Сюкияйнен Л.Р. Мусульманское право. Вопросы теории и практики

ОГЛАВЛЕНИЕ

Глава I. ПРИРОДА МУСУЛЬМАНСКОГО ПРАВА

Соотношение мусульманского права с религиозной системой

Исследователи мусульманского права обычно обращают внимание на две его характерные и взаимообусловленные особенности— религиозное происхождение («божественную природу») и тесную (по мнению некоторых — неразрывную) связь юридических (предписаний с мусульманской догматикой (богословием), (нравственными нормами, (правилами культа, религиозными нормами ислама в целом. Известные современные ученые, например, Мухаммад Иусуф Муса и Субхи Махмасани отмечают, что мусульманское право религиозно по своему происхождению и правоверные относятся к нему как к божественному откровению [435, с 192; 469, с. 15]. Исходя из универсального характера ислама и его нормативных предписаний, делается вывод о том, что ислам — это одновременно «вера и государство», а мусульманское право (фикх) выступает не только собственным правом, но и религией [469, с. 14—15] Сходную точку зрения высказывают и авторитетные западные исследователи мусульманакого права Taк, Й. Шахт отмечает, что для мусульманского права характерен дуализм религии и государства [614, с. 2]. По мнению Р. Шарля, мусульманское право — это прежде всего религия, затем — государство и культура [319, с. 11]. Ислам, подчеркивает Р. Давид, - это религия закона, а мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную «божественную», природу [159, с. 386, 387, 394].

Советские исследователи и ученые-юристы социалистических стран также подчеркивают, что мусульманское право — право мусульманской религии, являющееся ее неотъемлемой частью (см., например, [198, c. 233; 306, с. 31]). Они обращают внимание на то, что ислам не знает четкого разграничения светских и духовных функций и способствует сохранению неразделенности духовной и светской власти, религии и государства [149, с. 110; 165, с. 32].

На основе тезиса о неразрывном единстве в исламе «веры и государства», религии и права многие исследователи приходят к выводу, что исламу свойственна лишь религиозная догматика

(теология), мораль и травила культа, а юридические нормы как таковые, если и имеются, то, по существу, совпадают с указанными правилами, не играют самостоятельной роли, либо занимают второстепенное место. Например, Абд ал-Азиз Амир полагает, что мусульманское право в глазах лравоверных является частью религиозной догматики [331, ч. 2, с. 7]. Субхи ас-Салих утверждает, что божественное откровение не является чем-то чуждым праву, которое не может быть понято без учета этого фактора. Причем откровение в исламе явно превалирует над правом [471, с. 113—121, 130—147]. Мухаммад Фарук ан-Набхан, отмечая тесную связь в мусульманском праве юридических правил поведения с нормами морали, а также с общими целями и интересами ислама как религии, заключает, что в общем комплексе нормативных предписаний шариата религиозные и «гражданские» нормы не различаются, поскольку на государство (Возлагается функция обеспечения в равной степени всех положений шариата — как определяющих порядок отправления религиозных обязанностей, так и регулирующих взаимоотношения мусульман (см. [451, с. 25, 28]). Абд ал-Азиз Амир, обращая внимание на тесную связь мусульманского права с религиозной нравственностью, отмечает, что многие нормы мусульманской морали снабжены правовой санкцией и поэтому мусульманское право является самым «нравственным» правом (см. [331,ч. 2, с. 30]).

Аналогичные в целом позиции по рассматриваемому вопросу занимают и буржуазные ученые. Так, Р. Давид исходит из того, что мусульманское право не играет самостоятельной роли, поскольку в нем в принципе не различаются обязательства человека по отношению к богу и по отношению к другим людям [159, с 45, 386]. С такой оценкой соглашается и А. Массэ, отмечающий, что в мусульманском праве вопросы ритуала сочетаются с правовыми нормами [219, с. 80]. По мнению И. Шахта, в исламе религиозные и моральные правила поведения обнимают все поступки человека, не оставляя места для чисто юридических норм (см. [619, с. V; 614, с. 2]). Обоснованно напоминая, что собственно правовые нормы в исламе рассматриваются вместе с правилами религиозного культа как две дополняющие друг друга части фикха, Н. Торнау замечает: «Сколько бы ratio legis не была совершенна в гражданских постановлениях мусульман, она существует и выражается одним словом: в подчинении оных законам о вере» [290, с. 10]. Р. Шарль полагает, что не существует четкой грани между юридическими и религиозными предписаниями, в связи с чем для мусульманских теологов-правоведов молитва может оказаться «недействительной», как и торговая сделка [319, с. 16, 20].

Среди советских ученых также утвердилось мнение о характерном для ислама неразрывном единстве религиозных и правовых норм. Например, А. Ф. Шебанов, рассматривая мусульманское право, называет его положения «религиозно-юридически-

ми» нормами [321, с. 4—6]. И. Петрушевский характеризует богословие и право в качестве двух отраслей мусульманского «религиозного закона» (шариата) [245, с. 125].

Действительно, тесная взаимосвязь правовых и религиозных предписаний ислама, религиозная основа мусульманского права, его «мусульманский» характер не вызывают сомнений. Это реальный факт, подтверждаемый анализом особенностей мусульманского права как системы действующих юридических норм. В первую очередь речь идет об общем для всех нормативных положений ислама происхождении. Так, основными источниками мусульманского права — как и неюридических норм ислама — признаются (Коран и сунна, в основе которых якобы лежит божественное откровение и которые закрепляют прежде вcero основы веры, правила религиозного культа и морали, определяющие в целом содержание мусульманского права в юридическом смысле. Его направленность на (реализацию идеалов ислама как религиозной системы, включение в его состав ряда норм религиозного культа объясняют, почему мусульманское право нередко справедливо называют квинтэссенцией, главным звеном ислама, наиболее ясным выражением мусульманской идеологии (см., например, [159, с. 387]|). В частности, для понимания не только общей идеологической основы, но и ряда юридических особенностей мусульманского права важное значение имеет концепция «интереса», исходящая из нацеленности права на защиту пяти основных ценностей, среди которых первое место отводится религии (см., например, 411; 446]).

Другой общей чертой всех сложившихся в исламе социо-нормативных регуляторов, тесно связанной с первой, является то, что нормативное содержание его юридических предписаний и характерные особенности их формулирования в средневековом мусульманском .праве в большинстве случаев ничем не отличались, например, от норм религиозного культа (ибадат). Не случайно последние традиционно рассматривались и продолжают рассматриваться в качестве неотъемлемой части мусульманского права в широком смысле. В этом отношении юридические и религиозные нормы ислама имели одни источники, сходную структуру и в значительной мере, как будет показано ниже, совпадающий механизм действия.

Опора на религиозные догматы и нацеленность на защиту основ веры прослеживаются на уровне всех отраслей мусульманского права. Так, нормы «личного статуса» — отрасли, занимающей центральное место в системе мусульманского права, действуют главным образом среди мусульман, хотя в современных условиях во многих мусульманских странах религиозный принцип применения не распространяется на нормы, регулирующие вопросы наследования, завещания и ограничения правоспособности. Данные нормы запрещают мусульманке выходить замуж за немусульманина. Присутствующие при заключении брачного договора свидетели должны быть мусульманами. Ин-

ститут вакуфного имущества исходит из признания .верховного права собственности на такое имущество за Аллахом и использования его на религиозно-благотворительные цели.

Мусульманское гражданское право (муамалат), регулируя режим собственности, признает, что верховное право на любое имущество принадлежит Аллаху. Широко используется (в частности, ори проведении национализации и аграрной реформы) предание Пророка о том, что некоторые объекты (например, вода и земля) не могут (быть предметом частной собственности.

Мусульманское государственное право требует, чтобы правитель обязательно был мусульманином. Значительная часть полномочий главы государства носит религиозный характер, связана с первоочередной защитой интересов ислама и контролем за исполнением правоверными своих религиозных обязанностей. Согласно мусульманской политико-правовой теории, законодательная власть в мусульманском государстве принадлежит муджтахидам — лицам, являющимся наиболее авторитетными знатоками религиозных и правовых вопросов. Целью мусульманского государства, имеющего по сути теократический характер, провозглашаются реализация всех предписаний ислама, утверждение «мусульманского образа жизни». Не случайно, например, шиитская политическая теория считала вопросы организации государства предметом не правовой науки, а религиозной догматики, рассматривала мусульманское государство (имамат) в качестве основы самой веры.

(В мусульманском судебно-процессуальном праве выделяются нормы, в соответствии с которыми должность судьи могут занимать только мусульмане, строго придерживающиеся в своей личной жизни религиозных и моральных (предписаний ислама. Сходные требования предъявляются и к свидетелям по большинству дел. Особое значение данная отрасль придает клятве именем Аллаха, с помощью которой ответчик может доказать свою невиновность. При этом действенность подобного способа защиты и его признание судом связываются с особенностями религиозной совести мусульманина, которая не позволяет ему лгать под страхом потусторонней божественной кары. В отдельных случаям только принесение религиозной клятвы является тем юридическим фактом, с которым мусульманское право связывает далеко идущие правовые последствия (например, при обвинении мужем своей жены в нарушении супружеской верности).

Основной идеей регулирования международных отношений в исламе является деление всех стран и народов по религиозному признаку на две группы: «мир ислама» и «мир войны». Внешняя политика мусульманского государства, согласно такому подходу, строится в зависимости от того, осуществляется ли она по отношению к мусульманскому или немусульманскому государству. Заметное место в мусульманском международном праве принадлежит институту джихада — войны с отступниками

от ислама или «неверными», совершающими агрессию против мусульман, вне зависимости от того, являются ли они гражданами данного или любого иного государства. Не случайно и в наши дни отдельные мусульманские государства в правовом закреплении основ внешней политики прежде всего ориентируются на «мусульманскую солидарность» и даже претендуют на защиту интересов мусульман, проживающих в других странах.

Мусульманское уголовное право (укубат) в качестве наиболее опасных правонарушений рассматривает посягательства на «права Аллаха», среди которых особо выделяется вероотступничество, влекущее смертную казнь. Как правило, к совершившим преступления мусульманам и (представителям иных религий «применялись различные меры наказания. Во многих случаях раскаяние преступника, имеющее непосредственное отношение к его религиозной совести, освобождало его от наказания. И в то же время за отдельные .правонарушения в качестве санкции устанавливалось религиозное искупление. Особенно важно подчеркнуть, что данная отрасль мусульманского права предусматривает применение чисто юридических санкций за неисполнение некоторых религиозных обязанностей и норм морали. Иначе говоря, в качестве правовых нередко выступают религиозно-ритуальные или моральные по своему содержанию нормы, снабженные юридической санкцией и защищаемые государством. Так, по мусульманскому праву, любой «грех», связанный с нарушением даже моральных в своей основе норм, может быть наказан мусульманским судом (см., например, [331, ч. 2, с. 31]).

(Подобное положение характерно и для современного правового развития ряда «мусульманских стран. Например, законодательство Марокко, Иордании и Пакистана предусматривает для мусульман уголовную ответственность за несоблюдение поста во время рамадана. (В Пакистане, кроме того, на государственных служащих возлагается обязанность совершения пятикратной ежедневной молитвы, а мужчинам запрещается работать и даже находиться в женских учебных заведениях. Специальные мусульманские суды в Иране, созданные для борьбы с так называемой моральной деградацией, могут применять наказаний за пренебрежение мусульманскими традициями в одежде или нарушение шариатских норм общественного поведения, в частности предусматривающих фактическую изоляцию женщин и исключение их контактов с мужчинами в общественных местах. Религиозный характер таких норм проявляется и в том, что они, как правило, распространяются только на мусульман.

Положение о тесном взаимодействии в исламе правовых, моральных и религиозных правил поведения прослеживается также в анализе характера норм мусульманского права в собственном смысле, основания их обязательности и последствий их неисполнения. Так, для современных мусульманских исследователей характерна позиция, согласно которой в основе обя-

зательности юридических предписаний шариата лежат вера в Аллаха и требования «мусульманской нравственности» (см., [435, с. 189]). При этом многие исследователи придерживаются мнения, что поведение мусульманина получает прежде всего религиозную оценку, а главным средством обеспечения норм мусульманского права является религиозная санкция за их нарушение (см. [451, с. 112, 28; 641, с. 15]).

Близкой точки зрения придерживаются и известные буржуазные исследователи мусульманского права. Например, Н. Е. Торнау подчеркивал, что исполнение «гражданских постановлений ислама» требуется от мусульман во имя веры [290, с. 13]. И. Шахт также квалифицирует неисполнение норм мусульманского права как нарушение предписаний религии и обращает внимание на то, что мусульманское право никогда не поддерживалось исключительно организованной силой [614, с. 2—4].

Данный вывод разделяет и Р. Шарль, который отмечает, что меры охраны юридических норм в исламе лишь в отдельных случаях являлись карательными. Верующего, нарушившего предписания мусульманского права, «поджидает потусторонний ад, а не земной жандарм» [319, с. 20].

Советские исследователи при анализе мусульманского права также обращают внимание на то, что наказание за нарушение его норм, даже если оно исходило от государства, воспринималось в конечном счете как божественная кара, поскольку важнейшей задачей теократического мусульманского государства было исполнение воли Аллаха на земле. Одновременно подчеркивается отсутствие в целом четких границ между нарушением права и неисполнением религиозных норм. «В силу религиозного характера норм шариата, — пишет А. Ф. Шабанов, — всякое правонарушение, посягающее на государственный правопорядок, всякое выступление против правителей рассматривалось вместе с тем как преступление против религии, а всякое отступление от религиозных установлений считалось преступлением против государства» [321, с. 5].

Хотя данное положение представляется излишне прямолинейным, в нем, по нашему мнению, вскрыта существенная особенность мусульманского права, которая заключается в тесной зависимости реализации его норм от религиозного сознания. Одновременно такой подход помогает выявить и другую важную черту социально-психологического механизма его реализации, объясняющую высокую эффективность его регулирующего воздействия на поведение мусульман, которые на практике во многих случаях относились и относятся к нормам мусульманского права как к религиозным предписаниям. Следует, однако, иметь в виду, что такое отношение, проявляющееся лишь как общая тенденция, характерная преимущественно для общественного сознания мусульман в (целом, не означает полного отождествления религиозной и правовой сторон ислама на уров-

не мусульманско-правовой идеологии, а также индивидуальной и групповой психологии.

Соотношение в исламе правовых и неправовых нормативных предписаний сложнее и тоньше, чем может показаться на первый взгляд. Тезис о слитости юридических норм с религиозными и нравственными, (Подчиненности правовых регуляторов в исламе его догматическим постулатам, ритуальным и нравственным правилам представляется правильным, но с весьма существенными оговорками. Он может быть принят лишь при условии рассмотрения мусульманского права с одной точки зрения — в максимально широком, а не специально юридическом смысле, т. е. как «божественного закона» — шариата, который в таком понимании практически поглощает собой ислам в целом. Естественно, при этом юридические нормы действительно оказываются в тени собственно религиозно-ритуальных или нравственных предписаний, растворяются в них. Понятно, что такой подход не позволяет выявить особенности именно юридических норм как относительно самостоятельной части всего мусульманского социально-нормативного комплекса. Более того, если принять за аксиому положение о неразрывном единстве религиозных предписаний (догматических и ритуальных), нравственных и собственно правовых норм в исламе, то вопрос о самом существовании мусульманского права в юридическом смысле вообще снимается. В самом деле, если исходить из того, что так называемые правовые нормы в исламе ничем принципиально не отличаются от ритуальных и моральных, то возникают сомнения в обоснованности оценки мусульманского права как юридического явления. А раз так, то закономерно встает вопрос, допустимо ли вообще говорить о наличии в исламе, пусть даже в нерасчлененном виде, различных типов норм, в том числе и юридических. Иными словами, выводу о том, что мусульманский социально-нормативный механизм включает религиозные, нравственные и правовые правила поведения, должен предшествовать анализ тех факторов, которые обусловили юридический характер отдельных предписаний ислама, придали им качество права. Поэтому, на наш взгляд, специфику мусульманского права нельзя полностью раскрыть, указав только на его тесную связь с мусульманской религией и нравственностью. Прежде всего необходимо дать ему оценку именно как праву в юридическом смысле, рассмотреть его соотношение с государством, определить, отвечает ли оно всем требованиям, которым должно отвечать право как особый социально-нормативный регулятор. Без этого невозможно понять место мусульманского права в правовой надстройке общества в мусульманских странах.

Подход к мусульманскому праву только как к религиозному явлению не учитывает того обстоятельства, что, несмотря на прочную связь юридических норм ислама с религиозными и нравственными, их переплетение, а иногда и слияние, между

данными категориями норм в делом имеются и существенные отличия Причем обособление правовых правил поведения в целом от иных мусульманских социальных регуляторов, для которого характерны те же основные особенности, что и для любой социально-нормативной системы, имело в исламе и свои весьма существенные особенности. Вера и государство, религия и право — две достаточно отличные друг от друга нормативные системы, границы между которыми сложились в исламе не сразу. Показательно, что процесс обособления правовых норм в исламе получил отражение в истории становления правоведения и теологии как относительно самостоятельных направлений мусульманской идеологии.

Советские исследователи обоснованно отмечают, что на раннем этапе развития ислама богословие и правоведение были слиты воедино в рамках фикха и отчетливо в нем не различались (см. [149, с. 130; 245, с. 125]). Этот вывод подтверждается тем, что в то время для шариата (было характерно преобладание общей религиозной оценки тех или иных отношений, поступков и фактов, которые не сразу получили специфически юридическое закрепление. Поэтому правовая система ислама в целом имеет более позднее, нежели (Коран, происхождение, хотя и освящена именем Пророка (см. [132, с. 25; 219, с 91; 225, с. 119]). Лишь в X в богословие отделилось от правоведения в широком смысле (фикха), служанкой которого оно было до сего времени (см. [149, с. 131; 223, с 199; 267, с 111]) Однако, возникнув на базе фикха, теоретическое богословие (калам) и после этого осталось тесно связанным с правовой доктриной.

Переплетение этих двух направлений мусульманской мысли проявилось, например, в том, что фикх традиционно рассматривался в числе религиозных наук (см, например, [155, с 118; 262, с. 1180, 181; 469, с. 15]). Не случайно поэтому, как подчеркивает Л С. Васильев, «несмотря на отделение богословия от правоведения, связь между тем и другим в исламе была очень тесной, а право всегда оставалось религиозным и религиозно санкционированным» [146, с 59] Закономерно, что практически все узловые вопросы мусульманской теории и практики получили комплексную разработку — как с позиций теологии, которая являлась теоретической дисциплиной, так и правоведения (фикха), рассматриваемого в качестве «практической» науки. Иначе говоря, на правоведение возлагалась задача разработки практических путей достижения общих целей ислама, теоретически сформулированных богословием. На это обстоятельство обращает внимание, например, Л. В. С. Фан ден Берг, обоснованно подчеркивая, что мусульманские юристы должны были до некоторой степени быть богословами, а богословы — юристами [298, с.2].

Важно при этом иметь в виду, что теория мусульманского права проводит различия между его нормами в зависимости от степени их обусловленности интересами ислама в целом. В ча-

стности, все защищаемые мусульманским правом права и интересы принято делить на две основные группы — «права Аллаха» и «трава индивидов». Им соответствуют и две (разновидности норм мусульманского права. Наряду с ними иногда выделяют и третью — нормы, которые охраняют права, принадлежащие одновременно Аллаху и частным лицам. Иначе говоря, различные нормы мусульманского права имеют неодинаковое отношение к его религиозным основам (см. [412, с. 13 и сл; 448, с. 58]). При этом, правда, мусульманско-правовая доктрина порой намеренно расширяет религиозную основу юридических норм, излишне искусственно подчеркивает их направленность на достижение целей ислама, создавая тем самым иллюзию, будто главной целью мусульманского права является реализация «воли Аллаха». Так, наиболее опасные преступления категории худуд она рассматривает как посягательство на «права Аллаха», под которыми имеется в виду не что иное, как интересы мусульманской общины, общие интересы всех мусульман (см. [458, с. 155—156]) «Правами Аллаха» они названы только потому, что наказания за данные преступления однозначно установлены Кораном и сунной. Среди правонарушений, наказываемых по усмотрению суда, угрожающими «правам Аллаха» считаются не только неисполнение культовых обязанностей (в религиозном смысле такие нарушения действительно посягают на волю Аллаха), но и такие, например, как шпионаж и казнокрадство, которые на самом деле представляют повышенную опасность для общества и лишь в силу этого отнесены к числу нарушений «прав Аллаха», что является очевидной фикцией, поскольку в действительности они затрагивают общие интересы мусульман, которые искусственно ассоциируются с «правами Аллаха». Иначе говоря, «права Аллаха» в данном случае лишь маскируют истинное значение данных правонарушений для мусульманской общины, которая и наказывает их правовыми средствами.

Анализ нормативного содержания мусульманского права позволяет сделать вывод, что не все юридические нормы в равной степени основаны на исламе как религиозной догме или системе чисто религиозных нормативных предписаний. Наиболее прочно связаны с религией лишь те немногочисленные конкретные правила поведения, которые установлены со ссылкой на Коран и сунну. К ним относятся, например, нормы, регулирующие отдельные стороны брачно-семейных отношений или вопросы наследования, несколько уголовно-правовых предписаний. Они отличаются от других норм мусульманского права тем, что, по существу, совпадают по закрепленным образцам поведения с соответствующими религиозными нормативными положениями и (в отдельных случаях) нравственными требованиями, освященными исламом. Именно потому, что их религиозные «дубликаты», «двойники» закреплены в Коране и сунне, сами нормы мусульманского права этой разновидности рассматрива-

ются как имеющие непосредственно «божественное происхождение» и неизменяемые. В этом смысле можно согласиться с выводом А. Выгорницкого, что «в мусульманском кодексе юридические принципы, неразрывно связанные с религией (курсив наш.— Л. С.), считаются неизменными» [264, с. 2).

Однако подобные предписания — весьма скромная часть мусульманского права, большая часть норм (которого была введена в оборот правоведами на основе чисто логических, рациональных «приемов толкования (иджтихад). По признанию самих мусульманских исследователей, если Коран и сунна содержат все правила религиозного культа (ибадат), то норм взаимоотношений людей (муамалат), закрепленных этими источниками, очень мало по сравнению с нормативным составом мусульманского права в целом (см., например [476, с. 22—24]). Это значит, что большинство норм муамалат не связано непосредственно с божественным откровением и не имеет аналогов в системе мусульманских религиозных правил поведения. Главное их качество заключается в рациональной обоснованности и способности изменяться (развиваться) На это обстоятельство в той или иной форме обращают внимание многие современные мусульманские правоведы, которые, хотя в принципе и не отделяют ибадат от муамалат, но видят между ними существенные различия. Отмечается, в частности, что в отличие от правил культа и мусульманской догматики, большинство норм, регулирующих отношения между людьми, имеют логическую основу и могут изменяться во времени. Они допускают рациональное толкование (в том числе и применение по аналогии), поскольку с (помощью рациональных методов легко могут быть выделены лежащие в их основе «очевидные интересы» (см [446, с 86— 87; 448, с. 47]). Иногда такое различие распространяется даже на соотношение шариата и фикха. Например, по мнению Мустафы Ибрахима аз-Залами, если шариат в его основных нормах и предписаниях неизменен, то фикх, трактуемый как толкование предписаний Корана и сунны и их перевод в плоскость конкретных норм, (подвижен и изменчив. Другое различие заключается в том, что шариат как стабильная и основанная в целом на «божественном откровении» система догм и правил обязателен для всех, а фикх связывает только правоведа-муджтахида, который толкует положения Корана и сунны и формулирует на их основе юридические нормы [412, с. 5—6] В этой связи утверждение Р. Давида, что мусульманское право имеет не рациональную, а религиозную, (божественную основу [159, с. 394], выглядит очевидным преувеличением.

Оставляя пока в стороне вопрос о соотношении шариата, фикха и мусульманского права, отметим, что в приведенных выше суждениях мусульманских исследователей верно подмечена характерная особенность мусульманского права. Действительно, если бы все юридические нормы ислама (были неразрывно связаны с религией, «божественным откровением» и не имели само-

стоятельного существования, то они не могли бы развиваться, а это противоречит историческим фактам. Но можно согласиться и с тем, что шариат, в составе которого центральное место принадлежит мусульманской догматике и правилам религиозного культа, в глазах правоверных представляется чем-то неизменным, вечным и безусловно обязательным, поскольку выражает волю Аллаха. Фикх же воспринимается преимущественно итогом рационального творчества правоведов, которые переводили религиозные положения (Корана и сунны на язык практических юридических норм. Добавим, что даже общие принципы мусульманского права, которые рассматриваются в качестве его фундаментальной и неизменной части, по существу были разработаны правоведами на основе логических, рациональных приемов. Достаточно искусственно они привязывались к «божественному откровению». Их презюмируемый неизменный характер — лишь фикция, с помощью которой вводились совершенно новые правовые нормы, не имеющие ничего общего с исламом как религией. Рациональные пути развития мусульманского права рядились в религиозные одежды.

Разделение норм фикха на чисто культовые правила и нормы, регламентирующие поведение людей по отношению друг к другу, оправданно не только в целях познания и классификации. Оно коренится в реальной жизни, поскольку у обеих указанных категорий норм — несовпадающие закономерности исторического развития и разные сферы применения, каждая из них отличается своей спецификой регулирующего воздействия на поведение, наконец, они имеют различный статус в исламе и могут существовать относительно самостоятельно друг от друга. Данный вывод подтверждается многими фактами из истории распространения ислама и современного этапа общественного развития мусульманских стран. В частности, исследователи справедливо отмечают, что ряд наций и этнических групп, принявших ислам в качестве религии (догматики и культа), в регулировании взаимоотношений индивидов продолжали придерживаться прежних социальных нормативов, (прежде всего обычаев, которые нередко прямо противоречили мусульманскому праву. Например, бедуины многих районов Аравии, берберы Северной Африки или исламизированные народы. Тропической Африки в своих внутри- и межплеменных отношениях весьма ревностно отстаивали приоритет древних обычаев и сопротивлялись попыткам распространить на них мусульманское право как систему юридических норм (см, например, [155, с. 95; 198, с. 223; 283, с. 70—71]). Подобный дуализм наблюдается вплоть до настоящего времени. Характерен в этом отношении пример Йемена, где мусульманское право традиционно применялось только в городах, а на территориях, занятых племенами (преимущественно в северных районах страны), «господствовали старые доисламские обычаи. Попытки имама Иахйи в 20-е годы XX в. обязать племена руководствоваться мусульманским

правом ни к чему не привели, и государство было вынуждено смириться с автономией племен в вопросах права (см. [466]). Доисламские племенные социальные нормы были настолько прочны, что вскоре после завоевания независимости в НДРЙ был даже принят закон об уголовной ответственности за кровную месть. Имеются свидетельства сохранения этого обычая, противоречащего мусульманскому праву, даже в современном Египте — стране, которая одной из первых стала объектом арабо-мусульманских завоеваний (см. [649, 1984, № 5, с. 41]).

Живучесть племенных обычаев в противовес мусульманскому праву подтверждается и наличием судов обычного права в ряде мусульманских стран. Подобные суды наряду с судами кади сохранялись до конца 60-х годов в Ираке и до начала 70-х годов в НДРЙ, до сих пор они функционируют в Иордании, где действует даже законодательство, признающее (племенные обычаи источником права (аналогичное законодательство было принято в свое время в Ираке). Следует лри этом подчеркнуть, что догматическая и ритуальная части ислама воспринимались и воспринимаются племенами в указанные странах достаточно последовательно, хотя и подвергаются определенному влиянию местных традиционных религиозных верований. Сказанное может быть отнесено и к ряду стран Африки, где значительная часть населения исповедует ислам. Здесь действие многих институтов мусульманского права ограничивается или даже полностью исключается местным обычным правом (см., например, [275, с. 49—50; 276, с. 19]). Во многом сходное положение сложилось в Индонезии и ряде других стран Юго-Восточной Азии, где местные обычаи (адат) исключают действие многих норм мусульманского отрава и даже влияют на ритуально-догматическую сторону ислама («адатный ислам») (см. [1186, с 116, 37, 55—56]).

Самостоятельность мусульманского права как юридического явления и его относительная независимость от религиозных предписаний ислама подтверждаются также анализом его реализации. Известно, что для мусульманского права характерно преобладание религиозного принципа применения: оно действовало прежде всего во взаимоотношениях мусульман. Данный принцип в целом сохраняется и в наши дни. Например, брачно-семейные нормы мусульманского права распространяются исключительно на мусульман и не применяются другими религиозными конфессиями. Предусматриваемая уголовным законодательством Марокко и Иордании ответственность за несоблюдение поста во время рамадана касается только мусульман, а по Уголовному кодексу Северной Нигерии по мусульманскому праву могут быть наказаны только последователи ислама.

Вместе с тем религиозный принцип применения мусульманского права никогда не проводился в жизнь без изъятий, последовательно и безусловно. С самого возникновения ислама и становления мусульманского государства многие нормы мусуль-

майского права распространялись и та немусульман. Это относится, например, к государственному праву или к положениям, устанавливающим налоги на немусульманское население. Другим случаем является подчинение нормам мусульманского права немусульманки, вышедшей замуж за мусульманина. Наиболее нагляден отход от религиозного принципа при применении норм «личного статуса», которые традиционно рассматриваются в тесной связи с вероисповеданием лица. Так, в настоящее время мусульманско-правовые нормы относительно завещания, наследования, ограничения правоспособности, вакуфного имущества в большинстве арабских стран распространяются и на немусульман.

Применение мусульманского права в случае молчания гражданского законодательства также не учитывает религиозной принадлежности сторон. Нормы современного мусульманского уголовного права в Саудовской Аравии, Судане, Иране, Ливии и некоторых других странах также применяются ко всем гражданам соответствующих стран вне зависимости от их вероисповедания (в Судане это явилось причиной массового недовольства жителей юга страны, не принявших ислам). В Кувейте с 1982 г. запрет на употребление спиртных напитков распространен даже на иностранные дипломатов. Представляется, что закрепление норм мусульманского права в принимаемых государством законах и их распространение на всех граждан не могли бы иметь места, если бы мусульманское право не являлось системой юридических норм, обладающих относительной самостоятельностью по отношению к религиозным постулатам ислама.

Имеются и другие свидетельства того, что на практике мусульманское право отнюдь не всегда действует в неразрывном единстве с религиозными предписаниями ислама. Haпример, принятый в Пакистане закон о закате и утре основан на выводах суннитских толков, но он распространяется и на шиитское население страны, которое относится к нему как к противоречащему принятым в шиитском исламе религиозным нормам. Своеобразная ситуация сложилась и в Египте, где большинство населения в повседневных отношениях придерживается шафиитского толка, а воспринятые законодательством страны нормы мусульманского права заимствованы из произведений правоведов-ханифитов. Учитывая это обстоятельство, вполне правомочно допустить, что в условиях несовпадения официально санкционированного и признаваемого большинством населения правовых толков могут возникать коллизии между правовой нормой (нормой законодательства) и религиозным предписанием по конкретному вопросу. Нередки случаи, когда мусульманское право действует практически вообще вне зависимости от применения религиозных предписаний ислама (прежде всего культовых норм), или, наоборот, религиозные правила поведения соблюдаются, а право не испытывает серьезного влияния ислама. Так, согласно имеющимся данным, в развитых мусульманских

странах доля населения, неукоснительно выполняющего все ритуальные предписания ислама, достаточно мала, а законодательство включает целый ряд норм «и институтов мусульманского права, которые тем самым приобретают общеобразовательный характер.

Можно привести и факты противоположного характера. Ярким примером здесь является Турция, где мусульманские культовые нормы продолжают действовать достаточно широко, а правовая система вообще лишена каких-либо следов влияния мусульманского права. В определенном смысле сравнимая ситуация имеется и в советских республиках Средней Азии и других районах нашей страны, где часть местного населения продолжает исповедовать мусульманскую религию и исполнять соответствующие ритуалы, в то время как действующее право не имеет ничего общего с мусульманским правом. Но в то же время там же до сих пор сохраняются определенные мусульманские по своему происхождению нормы, действующие в форме обычаев, причем даже среди тех слоев населения, которые практически порвали с исламом как религией.

Обращает на себя внимание тот факт, что многие мусульманские правоведы видят вполне отчетливые различия между нормами мусульманского права как юридического явления, с одной стороны, и чисто религиозными требованиями ислама и освященными им нравственными нормативами — с другой. Правда, они проводят грань между различными системами норм не по линии их связей с государством или на основе выполняемых ими функций в механизме социального регулирования (например, нацеленности на удовлетворение определенных классовых интересов). Вместе с тем они оперируют достаточно надежным и юридически значимым критерием — характером санкций, которыми обеспечивается реализация той или иной разновидности норм. В частности, подчеркивается, что даже в Коране имеются две трупы норм, одна из которых снабжена «земными» санкциями, а вторая — «потусторонними» Так, закрепленные им правила, касающиеся брака и развода, наследования, доказательств, обязательны для судов, которые в случае их нарушения применяют «земное» наказание. Эти нормы мусульманские юристы относят к собственно правовым. Что же касается иных (правил поведения, за несоблюдение которых Коран предусматривает не судебную (правовую) ответственность, а «потустороннюю» кару, то они носят характер религиозных или чисто моральных нормативов. При этом справедливо подчеркивается, что «такое четкое разграничение правовых и моральных норм в Коране не всегда возможно» [414, с. 59].

Определение понятия мусульманского права в его соотношении с неправовыми нормами ислама предполагает анализ нескольких взаимосвязанных вопросов. Прежде всего необходимо исходить из того, что все сформулированные Кораном и сунной правила поведения как таковые выступают религиозны-

ми, а не правовыми нормами. Они составляют неотъемлемую часть ислама «как религии, участвуют в реализации функций мусульманской религиозной системы в качестве ее нормативной основы и обеспечены религиозными санкциями. Причем все религиозные нормы в комплексе подкреплены религиозной санкцией общего характера, выступающей ответственностью правоверного за грех — отступление от религиозно-нормативных предписаний.

Так, согласно Корану, жизнь человека находится под постоянным контролем Аллаха, который оценивает каждый поступок с точки зрения его соответствия религиозным предписаниям (нормам). B нем неоднократно подчеркивается, что Аллах видит все, что делают люди (II, 31/33, 104/110, 109/115 и др.), от него «не скрыто ничто на земле и на небе» (III, 4/5; X; 62/61). Относительно ответственности за нарушение установленных правил поведения в Коране говорится: «Бойтесь же Аллаха и знайте, что к Нему вы будете собраны!» (II, 199/203). В день суда Аллаха «всякой душе (будет уплачено сполна за то, что она приобрела...» (II, 281) ей будет предъявлена книга с записью ее дел, против грешников будут свидетельствовать их собственные «слух, зрение и кожа о том, что они делали» (XLI, 19/20). После суда грешники попадут в огонь, праведники — в рай (III, 182/185).

Все религиозные нормы ислама, (которые составляют элемент религиозной, а не правовой системы, можно, на наш взгляд, разделить на две основные группы. Первую составляют культовые правила поведения (ибадат), регулирующие порядок омовения, совершения молитвы и паломничества, соблюдение поста, уплату заката и т. п. Вторая представлена закрепленными Кораном и сунной нормами поведения людей в их взаимоотношениях во внецерковной сфере (муамалат и ахлак), многие из которых, помимо общей санкции, обеспечиваются и конкретной мерой ответственности за их нарушение. В этом отношении данная категория предписаний включает несколько разновидностей норм: правила поведения, поддерживаемые чисто религиозными санкциями, сводящимися к наказанию их нарушителей в потустороннем мире (например, «геенна огненная» грозит отступникам от ислама); нормы, обеспечиваемые религиозной санкцией, применяемой в земной жизни (например, наказание неумышленного убийства религиозным искуплением — обязательным соблюдением поста в течение определенного срока); правила поведения, гарантированные «земной» ответственностью, не имеющей прямой связи с религиозной совестью нарушителя и по своему содержанию совпадающей с общепринятыми видами юридических санкций (применение за прелюбодеяние телесного наказания); нормы, нарушение которых влечет как чисто религиозную, «божественную», кару, так и «земную» ответственность (например, лицо, совершившее умышленное убийство, «попадает в геенну», а до этого подле-

жит смертной казни). Однако в любом случае, вне зависимости от применения .к нарушителю «земного» наказания, он рассматривается как грешник, преступивший религиозную норму, и в силу этого несет ответственность в загробной жизни. Неотвратимость религиозного «потустороннего» наказания — отличительная черта гарантированности мусульманских религиозных норм.

Следует подчеркнуть, что все эти нормативы сами по себе являются чисто религиозными и составляют элемент, нормативную основу ислама как религиозной системы. Вопреки мнению мусульманских юристов и многих советских исследователей, Коран и сунна сами по себе не содержат правовых норм: там имеются лишь религиозные правила поведения (другое дело, что некоторые из них явились источниками норм мусульманского права). Они не входят в правовую надстройку и не включаются непосредственно в состав мусульманского права как системы юридических норм. В месте с тем, было бы неверным утверждать, что между религиозными нормами ислама и мусульманским правом нет никакой связи. Такая связь прослеживается прежде всего в совпадении по своему содержанию многих правил поведения, формулируемых как религиозными нормами ислама, так и мусульманским правом, что объясняется приданием целому ряду религиозных норм характера правовых правил поведения путем их санкционирования в той или иной форме государством. Примером такого совпадения может служить норма, позволяющая мусульманину одновременно состоять в браке с четырьмя женщинами. Закрепленное в Коране, это правило выступает религиозной нормой. Бели же она санкционируется государством (например, фиксируется в законе или фактически защищается судом), то «порождает» соответствующую правовую норму, становится ее источником. Складывающаяся таким образом на основе религиозной нормы норма юридическая является уже элементом правовой надстройки, а система таких норм составляет существенную часть нормативного состава мусульманского права.

Оформление мусульманского права в ходе санкционирования государством религиозных норм имело свои особенности в зависимости от характера получивших официальное признание предписаний Корана и сунны, в частности их санкций. Можно различать два основных варианта такого санкционирования, соответствующие двум разновидностям религиозных нормативов. К первой из них относятся религиозные нормы, за несоблюдение которых Кораном и сунной установлены вполне определенные санкции, напоминающие соответствующие юридические и поэтому вполне пригодные для их применения государственными органами. В их числе нормы, предусматривающие ответственность за убийство (смертная казнь), прелюбодеяние (телесное наказание в виде 100 ударов), ложное обвинение в прелюбодеянии (телесное наказание 80 ударами), кража (отсече-

ние руки), разбой (отсечение руки и (или) ноли, либо распятие), бунт (смертная казнь) и др. Снабжение части религиозных норм подобными санкциями с религиозной точки зрения предполагало наличие определенного механизма, отвечающего за их применение, неукоснительное «земное» наказание нарушителей — грешников. Суннитская мусульманско-правовая доктрина отводила эту роль государству, часть функций которого рассматривалась в качестве религиозных. В их число включалось применение предусмотренных (Кораном и сунной точных мер ответственности за несоблюдение установленных ими норм.

На практике мусульманское государство нередко действительно выполняло предписанную ему роль, участвуя тем самым в выполнении одной из функций религиозной системы — регулятивной, путем обеспечения реализации религиозных правил поведения. Иначе говоря, мусульманское государство в этом качестве выступало элементом (институтом) самой религиозной системы, равно как отдельные мусульманские религиозные институты — муфтий, кади — являлись частью государственного механизма. Применение религиозной санкции было делом государства и предшествовало наказанию грешника в загробном мире. Вместе с тем, когда определенная религиозная норма применялась и защищалась государством, она приобретала качество правового правила поведения, точнее, становилась источником совпадающей с ней правовой нормы. А применение государствам установленной в Коране или сунне санкции означало придание данной правовой норме и соответствующей юридической санкции. Частным вариантом такой ситуации могло быть применение государством типично религиозного, хотя и «земного», наказания — религиозного искупления. В этом случае, поскольку санкцию применял государственный орган, она становилась правовой, совпадающей по содержанию с религиозной. Возникает вопрос: сливаются ли при этом религиозная и правовая нормы, выступая в синкретной форме единой «религиозно-правовой» нормы, или продолжает действовать только одно религиозное предписание (а государство в данном случае выполняет исключительно функции религиозного учреждения), или оно целиком уступает место правовой норме, преобразуясь в нее, растворяясь в ней и теряя качество религиозного правила поведения, или параллельно функционируют две нормы — религиозная и правовая, каждая из которых представляет различные системы социально-нормативного регулирования с характерными для них предметами регулирования, механизмами действия, ответственностью.

По нашему мнению, применение государством сформулированных в Коране или сунне норм, в том числе предусмотренных ими мер «земной» ответственности (включая и религиозные), означает, что в регулировании данного общественного отношения участвуют в принципе две нормы — религиозная и правовая. Причем первая является источником второй. Правда, когда

содержание обеих норм и их санкции полностью совпадают и фактически реализуются, их различие теряет практический смысл. В этом случае религиозная и правовая нормы внешне выступают в слитном виде, принимают синкретную форму. Однако, даже если исходить из внешне синкретного характера таких единых «религиозно-правовых» норм, к мусульманскому праву они могут быть отнесены только в той мере, в которой выступают в качестве правовых, той стороной, которая свидетельствует об их юридическом характере. За внешней оболочкой единого религиозно-правового правила поведения скрыты две, хотя и тесно взаимодействующие между собой нормы. Дело в том, что если правовые нормы как таковые обеспечиваются формами ответственности, связанными с фактами реальной действительности, то многие религиозные нормы предполагают как бы два вида санкций, одна из которых должна быть применена в «земной» жизни, а другая — в «загробной». Это обнаруживается, например, в том, что вне зависимости от применения «земной» санкции (религиозной и в то же время правовой) государством, нарушителя нормы Корана как грешника в любом случае ждет небесная кара.

Перспектива загробного наказания, хотя порой и не оказывает существенного влияния на конкретное поведение мусульманина, но в целом является важной стороной социально-психологического механизма действия религиозных норм, в отличие от правовых правил поведения. Такое различие становится еще (более отчетливым, когда «земная» ответственность (в том числе и юридическая) по каким-либо причинам не наступает. В этом случае, как подчеркивают мусульманские ученые-юристы, если правовая и «земная» религиозная санкции не применяются, то нарушитель-грешник не может избежать божественной кары в загробной жизни. Примером .может служить норма Корана, запрещающая употребление спиртных напитков. В настоящее время во многих мусульманских странах она остается чисто религиозным правилом поведения, которое не является источником (соответствующей правовой нормы. Поэтому нарушитель данного предписания с точки зрения мусульманской религии считается грешником, которого ждет небесное наказание, но не является правонарушителем, поскольку в праве отсутствует норма, предусматривающая наказание за употребление алкоголя, а государство относится к нему в юридическом смысле безразлично

При анализе соотношения религиозных и правовых норм в исламе следует иметь в виду, что количество религиозных предписаний, явившихся источниками соответствующих юридических правил поведения, санкции которых полностью совпадают по содержанию с «земными» религиозными мерами наказания (божественная кара остается, естественно, исключительно религиозной), относительно невелико. Значительно чаще предусмотренные в Коране или сунне наказания за нарушение

установленных ими норм, став прототипом юридических санкций, уточнялись, конкретизировались и даже существенно корректировались государством на основе выводов мусульманско-правовой доктрины. Например, за прелюбодеяние как правонарушение применялось не только телесное наказание, совпадавшее с религиозной санкцией, но в некоторых случаях и забивание камнями до смерти, что не было предусмотрено в Коране. При умышленном убийстве смертная казнь заменялась, как правило, выкупом за кровь.

Последний пример подтверждает, что религиозная и сформировавшаяся на ее основе «правовая норма, регулировавшие сходные отношения, могли полностью и не совпадать по содержанию закрепляемого ими правила поведения. Ведь за умышленное убийство и телесные повреждения Кораном, по существу, допускается кровная месть и наказание по принципу талиона, а мусульманское право, отвергая применение этих норм ответственности, настаивало на уплате выкупа и лишь в крайних случаях допускало смертную казнь.

Другим примером может служить неполное совпадение религиозной и правовой норм, устанавливающих ответственность за неумышленное убийство. Если религиозный императив требовал наложения на убийцу религиозного наказания, то мусульманское право кроме того требовало применения санкции, устанавливаемой судом с учетом выводов мусульманско-правовой доктрины. Последней отводилась особо важная роль в толковании нормативных предписаний Корана, выраженных в очень туманной, неясной форме. Например, положение Корана: «И если бы два отряда из верующих сражались, то примирите их. Если же один будет несправедлив против другого, то сражайтесь с тем, который несправедлив, пока он не обратится к велению Аллаха. А если он обратится, то примирите их по справедливости и будьте беспристрастны: ведь Аллах любит беспристрастных!» (XLIX, 9) — толковалось как установление нормы, требующей наказания бунтовщиков смертной казнью.