Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ТЕОРИЯ ПРАВА

Глава вторая. ПРАВО И ЦИВИЛИЗАЦИЯ

1. НА ПОДСТУПАХ К ПРАВУ

1. Предварительные замечания

Достаточно развернутая общетеоретическая характеристика права, его логики требует определения исходных позиций - того старта, с которого началось формирование и последующее развитие права. Право как особого социального образования - позитивного права. Эти исходные позиции связаны с двумя основополагающими категориями обществоведения - "общество" и "цивилизация".
Общество, рассматриваемое под углом зрения современных философских представлений, - это объединение разумных существ - людей, образующих целостный социальный организм - органичную социальную систему. Отсюда с непреложностью следует, что имманентным и весьма важным качеством общества является организованность, упорядоченность образующих социальную жизнь общественных отношений, а значит, и объективная необходимость их социального регулирования, когда особи, образующие общество, могут действовать по принципу "имею право". То есть необходимость так или иначе определять поведение людей и их коллективов, вводить его в известные рамки, целеустремленно его упорядочивать1.
Цивилизация представляет собой такую стадию формирования и развития общества, когда оно обретает свою собственную основу и в этой связи, наряду с рядом других институтов, складывается центральное, определяющее звено социального регулирования, - "право" (в значении позитивного права).
И вот с рассматриваемой точки зрения следует различать:
а) доцивилизационное (доправовое - в смысле позитивного права) состояние общества; при этом пока, до рассмотрения вопросов, относящихся к третьей части книги, будем как некоторую данность принимать в таком доцивилизационном состоянии существование феномена, именуемого естественным правом;
б) состояние цивилизации - общества, в котором существует позитивное право, в своем становлении и развитии проходящее несколько фаз - сначала фазу аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического развития - права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху - права в гражданском обществе.
Один из наиболее существенных моментов, который здесь не может не привлечь внимание, это рассмотрение подступов (приближения) к праву. Ибо в доправовую эпоху уже обнаружились предпосылки права как особого нормативного образования - не только существование естественного права (о котором, скажу еще раз, более подробно речь пойдет в третьей части книги), но и нарастающие особые, своеобразные черты социального регулирования, которые так или иначе предопределили место и роль позитивного права в жизни людей, его принципиальные особенности и логику.

2. Предпосылки

Сразу же следует зафиксировать исходный момент, который имеет общее, сквозное значение для всей книги. Право (в самом широком значении этого понятия, т.е. существование социального регулирования и отсюда - основания, позволяющего при определенном уровне самосознания действовать индивиду по принципу "имею право") является неотъемлемым атрибутом человеческого общества с момента его возникновения. Альтернативой праву в таком широком значении в сообществе разумных существ является лишь одно - хаос вседозволенности, в итоге - тотальное саморазрушение общества.
На заре существования человечества (в праобществе, затем в первобытных обществах) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации такое "право" выражалась в примитивной и в то же время самобытной системе социального регулирования, имеющей естественно-природный характер.
Эта система социального регулирования в обстановке лишь намечавшейся свободы отдельного человека, суровой и жестокой борьбы людей за существование была настроена на сохранение и обеспечение оптимального функционирования "целого" (рода, племени), отличалась монолитностью1, суровостью, а по нынешним меркам порой и жестокостью, не предполагала индивидуальной инициативы, самодеятельности членов рода, сколько-нибудь широких возможностей для их социальной активности2. Она выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных (как и сама природная необходимость) мононорм-обычаев3, в силу длительного применения ставших привычкой, освящавшихся первобытной мифологией, религией и вследствие этого не нуждавшихся ни во внешнем объективировании (институционализации), ни в обеспечении при помощи специального аппарата принуждения.
Именно такой естественно-природный характер мононорм-обычаев первобытных обществ и исключает надобность в позитивном, писаном праве - во внешне формализованном институционном нормативном регуляторе, выраженном в специфической системе регулятивных средств и механизмов и связанном с принуждением особого рода, которое обеспечивается специальным аппаратом.
В то же время весьма примечательно (и это должно наводить на основательные размышления), что уже в то, бесконечно далекое до нас, "доисторическое" время существовала острая и притом изначальная потребность, коренящаяся с природных, а быть может и в более глубоких основаниях, действовать по принципу "имею право". Вера в право, потребность права выступила везде в качестве некоего исходного начала жизни разумных существ. А потому повсеместно, во всех уголках планеты, у всех сообществ людей мало-помалу стали складываться и упрочиваться предпосылки, которые затем при наступлении соответствующих условиях привели к формированию позитивного (объективного) права. Такого рода предпосылки все более накапливались по мере перехода в результате неолитической революции от присваивающего к производящему хозяйству и соответственно развития всей социальной жизни, в особенности в условиях начавшегося перерастания родоплеменной организации в более социально высокие структуры.
Что это за предпосылки?
Прежде всего к таким предпосылкам следует отнести сам феномен нормативного регулирования поступков людей, т.е. регулирование при помощи общих правил, норм. Ведь появление нормативного регулирования - первый и один из наиболее значительных поворотных пунктов в становлении социального регулирования, знаменующий крупные изменения, качественный скачок в его развитии. При помощи общих правил оказывается возможным - и доводы в пользу этого уже приводились в первой части книги - достигнуть единого, непрерывно действующего и вместе с тем экономичного порядка в общественных отношениях, подчинить по ведение людей общим и одинаковым условиям, продиктованным требованиями экономики, власти, идеологии, всей социальной жизни. Резко сужаются возможности для случая и произвола. Тем самым с максимальной полнотой достигается главная цель социального регулирования - упорядочение всей социальной жизни, прежде всего приобретение ею общественной устойчивости и независимости от случая или произвола, все большая определенность в решении жизненных ситуаций, когда действует принцип "имею право".
К тому же нормативное регулирование затрагивает область общественного сознания, связывается с ним, с существующей системой ценностей. Ведь всякая норма в обществе - это масштаб, критерий оценки будущего должного и возможного поведения, суждение о ценностях, обращенное в будущее и объективированное в том или ином виде. Именно отсюда проистекает "двойной отсчет" при характеристике социальных норм: наряду с регулятивными особенностями (свойствами, присущими социальным нормам как регуляторам) нужно учитывать также и "второе измерение", "вторую ипостась" норм - содержащиеся в нормах критерии оценки поведения людей, суждения о ценностях, которые в зависимости от характера и уровня развития общественного сознания могут приобретать как реакционный, так и прогрессивный, гуманистический характер.
Еще одна предпосылка "будущего позитивного права", причем - такая которая лежит в основе глубоких пластов правовой материи, заключается в том, что в социальном регулировании в первобытных обществах (представлявших собой нерасторжимое единство и биологических, и производственных, и моральных, и религиозных, и обрядово-ритуальных требований) уже обозначалась его внутренняя структура, приобретшая затем, в особенности в праве, ключевое значение. Система социального регулирования, складывающаяся из мононорм, уже отличалась известными особенностями по своим регулятивным свойствам, в частности - по тому, что в ней уже были различимы запреты, дозволения, позитивные обязывания, и по тому еще, как и в какой последовательности они складывались и выражались в социальной жизни. В литературе уже отмечалось, что само формирование норм-обычаев исторически происходило так, что первоначально сформировались запреты, и лишь потом появились позитивные обязывания и дозволения1.
Наконец, - еще предпосылка. Это - такой элемент регулятивной культуры, как строгость и непререкаемая обязательность обычаев. Не случайно, как свидетельствуют факты истории, везде и всюду на нашей планете одно из исходных начал формирования права, прежде всего частного права, - это санкционирование общественными образованиями (в последующем - принятие государственными органами) обычаев, выступавших таким образом в качестве готовой формы, при помощи которой так или иначе цивилизовалось "право сильного" и определенные правила возводились в общеобязательные юридические нормы.
Возможно, система первобытных обычаев имела для последующего формирования позитивного права и более глубокое значение. С этой точки зрения заслуживает тщательного изучения институт табу - строжайших запретов, имевших биологические, стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью Они, по мнению некоторых авторов, представляют собой зародыш правовых норм. Более того, можно предположить, что табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты.
Достойно внимания также то, что в первобытных обществах, особенно на поздних фазах их развития, стали складываться и специфические регулирующие механизмы, органически сочетающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решения родовых собраний, старейшин, "судов"). В этих условиях постепенно формируются прецеденты - решения конкретных дел, приобретающие в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников прецедентного права.
Более того, в условиях первобытных обществ, пожалуй, уже складывается начальное звено многоэтапного процесса "восхождения" права. Это начальное звено, хотя и относится в основном к доцивилизационной стадии, позволяет увидеть наиболее важные черты исторического развития права с гуманитарных позиций. Таким начальным звеном является "право сильного" как таковое, которое в доцивилизационное время выполняло, как это ни парадоксально, грубо упорядочивающие и грубо стабилизирующие функции (кроме, пожалуй, крайнего, низшего его проявления - "права войны", не знающего предела и пощады, - проявления, которое, кажется, в доцивилизационную эпоху носило биологически ограниченный характер, поскольку имеется ввиду внутривидовой естественный отбор).
Конечно, все это лишь нормативно-регулятивные предпосылки позитивного права, постепенно накапливающийся "строительный материал" регулятивной культуры, который позднее, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем.
Но как бы то ни было, важно, что позитивное право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.

3. Особенности

В связи с характеристикой предпосылок - постепенно складывающихся элементов регулятивной культуры, необходимо особо отметить особенности социального регулирования в первобытных обществах, которые в последующем позволят с большей отчетливостью оттенить своеобразие позитивного права, его развития в связи со стадиями цивилизации.
Здесь - и это весьма примечательно - ключиком к проблеме является специфика в первобытных обществах нашей "троицы" - запретов, дозволений, позитивных обязываний, их соотношения - момент, который вкратце уже был упомянут.
Уже из ранее изложенного следует, что для первобытных обществ характерно доминирование запретов, причем такое, которое придавало всей системе регулирования в целом запретительный характер. Повсеместно, во всех уголках нашей планеты, нормы поведения людей в первобытных обществах (в том числе и на начальном этапе их развития - в праобществе) выступали преимущественно в виде табу1. И хотя табу нельзя сводить к одной лишь норме-запрету, в его основе все же лежит безусловное запрещение.
Более того, весьма вероятно, что форму табу носили все первые нормы поведения, в том числе такие, которые имели позитивное содержание. Это связано с тем, что в первобытных обществах, в особенности в праобществе, новые социальные потребности были одновременно и потребностями, и ограничениями биологических инстинктов. Да и "права" отдельных индивидов в той мере, в какой о них в отношении праобщества и первобытного общества в целом можно вообще говорить, были по большей части только оборотной стороной обязанностей индивидов перед обществом, коллективом. Так, обязанность не препятствовать доступу к добыче остальных членов коллектива оборачивалась для них правом каждого из них получать долю2. Вместе с тем, как показано в литературе по истории первобытных обществ, мононормы-обычаи отличались известной гибкостью; они, в особенности на более поздних стадиях, "далеко не всегда угнетали и подавляли всякую личность; напротив, обычай и общественное сознание давали и тогда выдающейся личности определенные возможности для самовыражения, инициативы, личной деятельности"3.
Важная сторона социального регулирования в первобытных обществах - это первичный характер запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав: они являлись прямым, ближайшим выражением социальных (биосоциальных) условий жизнедеятельности и, стало быть, правами и обязанностями естественного порядка. С самого начала они выступали в виде прямого и ближайшего выражения коллективистских начал в жизни первобытных обществ, доминирования "целого" (рода, племени), средствами "нейтрализации опасности, которую представлял для общества зоологический индивидуализм"4. Именно первичность, изначальность первобытных запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав многое объясняет в особенностях их действия. В частности, их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью, жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей, в том числе требований, имеющих в своей основе биологические предпосылки.
Обращает на себя внимание предметность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобщающих, интеллектуальных компонентов, элементов ценностных суждений и, следовательно, отсутствие возможности (даже на первобытном, примитивном уровне) сколько-нибудь отчетливо проявить свое "второе измерение", выступая в качестве критерия оценки, суждения о ценностях. Если табу потому и отличается от запрета, что охватывает известные духовно-идеологические моменты (представление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед этим), то сам запрет крепко привязан к строго определенному предмету реального или воображаемого мира. Тем более что и само первобытное мышление, характеризующееся чертами синкретностью и пользовавшееся комплексом знаков и символов, занимает промежуточное положение между такой высокой разновидностью мышления, когда оно оперирует понятиями, и такой более низкой, первичной ее разновидностью, когда вместо понятий есть лишь. "сырые" образы. Вот почему мононормы первобытного общества всегда предметны, казуистичны: они посвящены либо брачным отношениям, либо ритуальным отношениям при выходе на охоту, либо порядку распределения добычи, либо празднествам, торжествам по тому или иному случаю и т.д.
Обобщающие интеллектуальные компоненты проникали в систему социального регулирования первоначально не путем придания мононормам и запретам более общего характера, не путем выработки принципов регулирования, критериев ценностной оценки (когда нормы обретают "вторую ипостась"), а совсем с другой стороны - путем придания нормативного характера мифам, сказаниям, сагам, былинам и иным формам художественного общественного сознания. Знаменательно, что спонтанно рождаемые условиями жизнедеятельности людей первобытные обычаи затем оснащались "идеологическим осознаванием в виде преданий и верований"1, они осознавались "частью как традиционные правила поведения, частью как веления сверхъестественных сил, не подлежащие сомнению и критике"2, что уже придавало соответствующим правилам характер религиозно-моральных норм.
Под углом зрения итоговых характеристик надо видеть, что регулятивно общий характер первобытных норм-обычаев, при котором они целиком, без исключений охватывали все случаи данного вида, всех членов группы (например, абсолютный запрет, выраженный в экзогамии), не был построен на какой-либо обобщающей идее или принципе, а был продиктован изначальностью запретов, их непосредственно-естественным характером. Впрочем, и это "общее" представляется, причем в перспективе, важным, и его следует принять во внимание при характеристике не только социального регулирования в целом, но в перспективе также и позитивного права.

4. Ближайшие подступы

Наиболее существенный момент, характеризующий ближайшие подступы к праву, состоит в том, что в системе социального регулирования первобытных обществ в ходе закономерного развития всех сторон социальной жизни получают известное отражение все более возрастающие начала свободы поведения участников общественных отношений, отдельной автономной личности. Если свойственное тогдашней эпохе господство природной необходимости обусловливало до- минирование "целого" - рода, племени, а отсюда запретительный в целом характер регулирования и вытекающая отсюда - нерасторжимость, точнее, относительную неразличимость прав и обязанностей конкретных индивидуумов и их групп, то постепенное совершенствование производящего хозяйства, рост и развитие всего комплекса социальных институтов первобытнообщинного строя шаг за шагом приводят к тому, что начинают приобретать все более самостоятельное значение определенные возможности (свобода) поведения тех или иных участников общественных отношений, характер которых лучше всего может быть выражен термином "право"1.
Что это за право? Юридическое ли это явление в строгом смысле этого слова? Нет, Ибо тут еще отсутствуют качественные особенности, черты, свойственные праву как особому, внешне объективированному, нормативному институционному образованию, с которыми связываются представления о позитивном праве.
Но все же вовсе не случайно многие авторы все же употребляют в данном случае это обозначение - "право"! Как правоведы-марксисты, последовательно придерживаясь идеи классового права, так и сторонники "вечности права" при освещении ряда аспектов первобытнообщинного строя говорят об "отцовском праве", "праве избирать и смещать старейшин", "обычном праве" и др.
Почему? Да потому, что слово "право", как мы уже видели, многозначно и оно может обозначать и качественно иное явление, чем строго юридическое регулирование, т.е. иметь неюридическое значение, в данном случае значение - естественного права. Этот термин в рассматриваемом ракурсе обозначает не институционный нормативный регулятор, не позитивное писаное право, а феномен из другого круга явлений социальной жизни - социально оправданную свободу определенного поведения, являющуюся результатом прямого действия условий жизнедеятельности людей и даже природных (и плюс к тому - трансцендентных) факторов. Здесь как раз перед нами - то, что выражает феномен права в самом широком значении этого понятия (т.е. основания, позволяющего действовать индивиду по принципу "имею право"), - феномен, который - скажу еще раз - является неотъемлемым атрибутом человеческого общества с момента его возникновения.
Все дело лишь в том, что на заре существования человеческого рода, многие тысячелетия, общий запретительный характер социального регулирования в "традиционных" первобытных обществах прятал, перекрывал некоторые, присущие и ему дозволительные элементы, обозначаемые термином "право". Тем более, что такого рода элементы на большей части истории первобытных обществ проявлялись в рамках иерархических структур властной родоплеменной организации, обозначая статус и возможности особей на верхних ступенях био-социальной иерархической лестнице.
На поздних же этапах развития первобытных обществ, когда в связи с процессами, ведущими к утверждению цивилизации, в реальной жизни все более и более проявляет себя автономная личность, дозволительные элементы стали приобретать самостоятельную и притом - возрастающую значимость. Естественное право в этих условиях приобрело значение не просто выражения требований жизнедеятельности, а прежде всего - таких требований, которые воплощают свободу индивида, человека. И именно в данном отношении формирующаяся в недрах первобытнообщинном строя свобода поведения человека выступила предпосылкой и предвестником не только перерастания родоплеменной организацию в более социально высокую социальную структуру (государство), но и особого, юридического регулирования, объективированного нормативного образования - позитивного права.