Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ТЕОРИЯ ПРАВА

Глава третья. ПРАВО. ИНСТИТУЦИОННОЕ ОБРАЗОВАНИЕ

2. ПРАВО И ЗАКОН

1. Тождество? - Простые определения

В обыденном словоупотреблении, а нередко и в научном лексиконе (за пределами строгих юридических знаний) понятия "позитивное право" и "закон" часто отождествляются, употребляются как однозначные, взаимозаменяемые, во всяком случае - однопорядковые. Уже ранее упоминалось, что, скажем, выражения "российское право" и "российские законы" имеют для большинства людей одно и то же значение.
Для такого отождествления - как мы видели - есть известные основания. И не только по мотивам концептуального теоретического порядка (об этом чуть подробнее - дальше), но и потому, что именно законы, другие юридические нормативные акты являются внешне зримым, наглядным показателем существования определенных норм и принципов действующего права - нормативной основы юридических прав и обязанностей, юридической ответственности, других обязательных правовых последствий.
Между тем с позиций строгих юридических знаний, основанных на юридических реалиях (догме права), подобное отождествление в какой-то степени оправданное и допустимое также и во имя доступности восприятия сложных юридических категорий, в действительности, не является научно точным. Между указанными понятиями, закон и право, (если не придавать им какое-то особое, авторское значение) - различия существенные и вместе с тем - достаточно четкие, ясные, простые.
Право - это система общеобязательных норм, принципов, "говорящих" о правах (а отсюда и об отсутствии прав, о недозволенном, юридической ответственности и т. д.), т.е. по словам Канта, - норм и принципов о положении лиц, находящихся под публичными принудительными законами, "с помощью которых можно определить каждому свое и оградить его от посягательств каждого другого".
Закон же, наряду с другими формами, представляет собой источник вот этого самого позитивного права, место его бытия, пребывания. То есть - форму внешне документально-словесного выражения действующих юридических норм, принципов - важную сторону или часть догмы права.
Словом здесь - разные срезы правовой действительности. Одно (право) - ядро, существо юридической материи, институционное нормативное образование - основа всего другого в мире строго юридических явлений. Другое (закон) - внешние выражение этого образования, в котором пребывает право, где - его наличное бытие и откуда исходят (черпаются в практической жизни, как из всякого "источника") все данные об юридических правах, о всех юридически обязательных последствиях.
В то же время надо взять на заметку то обстоятельство, что в условиях советского общества - как и в условиях иных тоталитарных режимов - документы под именем "закон" широко использовались произвольно - главным образом в карательно-репрессивных целях, волюнтаристских акций в экономике, для ограничения положения людей и оправдания произвола господствующей власти. В подобной обстановке, когда к тому же отвергается существование естественного права, наличествовали известные предпосылки для того, чтобы отграничивать "право" и "закон" по идейным, политико-социальным, духовным основаниям. И под этим углом зрения "закон" и иные нормативные документы - рассматривать в качестве выражения усмотрения, нередко - произвола государственной власти, а "право" как некое олицетворение свободы людей, демократических ценностей (хотя при этом упускались из поля зрения другие стороны или части догмы права, относящиеся к его анатомическому строению и действию). Отсюда, в частности, оказалась возможной и в политико-социальном отношении оправданной положение о том, что могут существовать "неправовые законы".
Тем не менее с последовательно юридических позиций (логики права) исходным и принципиальным в концептуальном отношении является все же положение об органическом единстве, слитности указанных двух категорий, права и закона, - при всех возможных "отрывах", "уходах" их друг от друга, весьма сложных, противоречивых, подчас парадоксальных характерных для них соотношениях .
Почему? Да по той простой причине, "схваченной" нашим обыденным языком, что без такого органического единства оказывается невозможным, немыслимым сам феномен объективного права - существование объективированного институционного образования, обладающего особенностями и потенциями сильного, действенного нормативного регулятора. А значит - и сама возможность существования и функционирования такой значительной социальной силы, которую требует усложненная, крайне обострившаяся жизнь в условиях цивилизации, динамика и перспективы поступательного развития общества.
В чем же конкретно заключается миссия "закона" (под которым в данном случае понимаются все юридические нормативные акты, все формы позитивного права, в том числе "право судей") в формировании и существовании права как институционного образования? Для ответа на этот вопрос необходимо вкратце разобрать особенности права "как формы" и специфическое значение "внешней формы" - письменной формы в юридической сфере.

2. Право как форма

До последнего времени рассматриваемая проблема сводилась в основном к тому, что право имеет "внешнюю форму", которая выражается как раз в "законах", точнее - в текстах, документальном, текстуально-языковом, словесном закреплении юридических норм, принципов. И такое ограниченное понимание формы права, вполне корректное под углом зрения практической юриспруденции, подкреплялось теми соображениями философского порядка, сообразно которым содержание права напрямую "дано" экономикой, политикой, культурой, моралью. Лишь под влиянием более широких и корректных философских трактовок в юридической науке начали выделять "внутреннюю форму", к которой причислялась структура права, его подразделенность на отрасли, институты, другие структурные элементы.
Между тем наиболее основательное видение права, опирающееся на идеи классической философии, заключается в том, что само право, право в целом - это ничто иное как форма. Но и здесь опять-таки надо в таком понимание права в целом как формы видеть не нечто эфемерное, а строго реальное - то, что прежде всего выражено в догме права (во всех ее многообразных проявлениях, т.е. не только в законах, иных "внешних формах", но и во всем комплексе элементов юридической догмы, в том числе - во внутреннем строении, нормах и правоотношениях, юридических реалиях, связанны с действием, реализацией позитивного права)
Основы такой философской разработки о форм "права в целом" выработаны основателем немецкой классической философии Кантом.
Форма, по Канту, - категория фундаментальная, существующая как практическая реальность и имеющая определяющее значение по отношению к содержанию явлений, предметов, процессов.
Вот что на этот счет, раскрывая кантовские идеи, пишет М. Мамардашвили: "форма как возможность структуры, как нечто, что лежит в области полноты, есть для Канта такое образование, от свойств которого зависит все остальное в мире. В том числе социальные проблемы, социальное благо человека, его нравственное благо как конкретного, то есть несвятого существа"1.
И характеризуя в этой связи миссию права в обществе в качестве формы, которая способна не давать основания для зла и несправедливости2, М. Мамардашвили - примечательный момент! - , привлекает в качестве примера институты суда и судопроизводства, когда у участников судопроизводства существует даже инстинкт правды3: "Инстинкт правды, - пишет автор, хотя и будет в головах, но будет действовать форма. Лишь она своей со-держательностью может нейтрализовать неизбежные человеческие потуги. Только это может скоррегировать неизбежную случайность того, честен человек или бесчестен, глуп или умен"4.
В этой связи М. Мамардашвили высказывает ряд соображений о праве и правосудии, суть которых сводится к тому в высшей степени важному для нашей сегодняшней жизни выводу, что высокоразвитое чувство формы означает в данной сфере жизни общества существование независимого и полновластного суда, способного противостоять беззаконию власти. "Очевидно, - пишет М. Мамардашвили, - такое чувство формы (а закон есть один из классических случаев формы) является очень деликатным и тонким продуктом, неким гумусом. Люди прекрасно понимают - чтобы на земле что-то выросло, нужен культурный слой почвы, нужно создавать его сантиметр за сантиметром, довольно долго". И обращаясь к примеру Пруссии, где в годы Фридриха Великого было как-то сказано - "В Пруссии есть еще судьи", автор говорит: "И чтобы в Пруссии времен Фридриха Великого такое могло быть естественным образом сказано, до этого, очевидно, должно было пройти еще лет двести. Мы же и сейчас подобного естественным образом сказать не можем, нам это просто в голову не придет. Так сколько же лет нам предстоит, если мы сегодня начнем? . . ."5.
Отсюда, помимо всего иного следует, что само право имеет свою материю - материю права, выраженную главным образом в догме права, что и характеризует отмеченную философом его со-содержательность. И отсюда же следует, что сила права как формы (по выражению М. Мамардашвили "возможность структуры", "нечто относящееся к полноте" и др.) - это сила собственной материи права, ее собственного содержания. И стало быть, обоснование собственной ценности права как особой объективной реальности, институционного нормативного образования.

3. Внешняя форма права - это не только нечто "внешнее"

Характеристика позитивного права "как формы", имеющей свое, собственное содержание, требует ответа на вопрос о том, каким образом известные духовные, интеллектуальны положения приобретают качества такой "формы" - возводятся во внешне объективированное институционное образование.
И вот здесь следует вернуться к категории "закона" и со всей определенностью сказать о том, что "закон" в указанном ранее широком смысле - это не только и не просто нечто внешнее по отношению к самому праву, а явление, имеющее для него определяющее, конститутивное значение.
И такое значение внешней формы позитивного права, выражающей его институционность, характерно также и для прецедентного права, правовых систем англосаксонского типа. И не только потому, что каждое решение суда - это тоже внешне объективированный акт-документ, но и потому еще, что, по свидетельству специалистов, прецедентное начало в праве Англии, где зародилась прецедентная правовая система, связывается с публикацией отчетов о судебных решениях. "Если нет отчетов, - пишет английский правовед Р. Кросс, - доктрина бездействует"1.
Два обстоятельства предопределяют такое повышенное значение внешней формы ("закона") для возведения определенных идей, интеллектуальных положений, ценностей на уровень объективированного институционного образования - объективного права.
П е р в о е - это сама письменная речь, выражение известных идей и ценностей в виде писаного права. Думается, мы до настоящего времени еще не до конца оценили миссию письменной речи для Рразума, для формирования и развития духовной, интеллектуальной жизни людей, в особенности - для придания ее формам особого бытия, институализации. По мнению Поля Рикёра, "Письмо является . . . неким значимым рубежом: благодаря письменной фиксации совокупность знаков достигает того, что можно назвать семантической автономией, то есть становится независимой от рассказчика, от слушателя, наконец, конкретных условий продуцирования"2.Не только логические соображения, но и исторические данные подтверждают, что именно благодаря семантической автономии, порождаемой письменной формой, определенные духовные, интеллектуальные положения и ценности стали обретать качество "норм", другие свойства, характерные для объективного права, - прежде всего возможность строгой и точной определенности по содержанию, всеобщности регулирования.
И - в т о р о е. Это - то обстоятельство, что в связи с письменной формой оказалось возможным включить определенные положения и ценности (претендующие в силу требований жизни на то, чтобы стать "правом") в официальную, публичную жизнь общества, соотнести их с деятельностью властных государственных учреждений и отсюда придать им качество формальной определенности, общеобязательности, принудительности, реальной всеобщности, государственной гарантированности, обеспеченности.
Таким образом, "закон" - казалось бы нечто сугубо внешнее к праву - не просто фиксирует, документально закрепляет определенные нормы и принципы, т.е. играет не только констатирующую роль, но и выполняет по отношению к позитивному праву глубокую конституирующую функцию (т.е. функцию по конституированию - формированию, созданию, утверждении данного объекта). Ту функцию, когда на основе "семантической автономии", включенной в официальную публичную жизнь общества, именно письменные атрибуты (фиксация тех или иных положений в виде нормативных суждений, строгая определенность по содержанию и др.) выводят на строго определенную государственную публичную деятельность учреждений, наделенных властью и средствами по ее реализации.
Отсюда вытекает необходимость более глубокого, более тонкого, поистине диалектического подхода к освещению соотношения формы и содержания права. Субстанция, вещество права представляет собой в развитых юридических системах правила, нормы, выраженные в формализованном виде, в текстах правовых актов. Это обусловливает особый, высокий, "предельный" для сферы духовной жизни уровень объективированности, который позволяет использовать понятие "институционное образование" в строгом смысле этого выражения и который, в отличие от объективированности таких явлений, как, скажем, правосознание, мораль, обычаи, выводит право на плоскость четкой, предметно очерченной целостной (в чем-то даже грубой, зримой) реальности, чуть ли не вещественности.
Потому-то признак письменности является наиболее ярким, характерным при обозначении институционности права; и форма права - не просто нечто внешнее по отношению к его содержанию (как нередко толкуется, например, при рассмотрении соотношения нормы и статьи закона, системы права и системы законодательства), а сама организация содержания, которое объективируется и существует, лишь будучи отлитым в известные письменные формы. Причем это касается не только внутренней формы, выражающей четкую структурированность права, но и, как мы видели, внешней формы - законов, иных правовых актов - документов, представляющих собой необходимый, конститутивный момент и в формировании, и в самом существовании права.
Означает ли рассмотрение позитивного права как институционного образования его отождествление с законом?
Конечно же, нет, не означает. Право и закон, как мы видели, - явления различные, разнопорядковые, относящиеся к различным срезам правовой действительности. Закон, все другие нормативные документы, все источники права - остаются внешней формой позитивного права. И вместе с тем все же такой формой, при помощи которой объективное право формируется, конституируется. Формируется, конституируется - как относительно самостоятельное, институционное нормативное образование.
Итак, право формируется при помощи закона, оно выражается и закрепляется в законе, Но само право - не закон, право - нормативный институционный регулятор, выраженный в системе общеобязательных, формально-определенных норм, критерий юридически правомерного поведения. Причем - не просто регулятор, а регулятор нормативно-ценностный, имеющий "второе измерение", которое относится к духовной жизни общества.

4. Научные трактовки

При научном освещении связи закона и права необходимо исходить из того, что органическое единение права и закона - противоречиво по сути и значимости. И поэтому в научных трактовках по данной проблеме следует с необходимой строгостью фиксировать не только необходимое, исторически и социально позитивное, что характеризует органическое единство закона и права, но и то, что выражает существующие здесь сложные, противоречивые соотношения и сверх того еще - свойственные единству закона и права негативные стороны, если угодно, - пороки.
Такого рода социальные пороки, точнее - их возможность таится уже в том обстоятельстве, что сами по себе публичные, принудительные законы, при помощи которых конституируется объективное право, - это продукт государственной, публичной власти - что во многом и предопределяет возможность издания законов по одному лишь произволу власти - "капризу" или под напором "изворотливой силы", положение вещей, сполна пережитое и в чем-то еще переживаемое многими странами, нашим Отечеством в том числе.
Именно отсюда проистекает возможность, наряду с правовыми законами, также - уже отмеченный ранее факт - неправовых законов (и стало быть, возможность, как это ни парадоксально звучит, "неправового права", - неправедного, не отвечающего высоким требованиям гуманистического правопонимания1).
Но при всем при том глубокая связь закона и права - жесткая юридическая логика. Эта связь остается крайне необходимой, высокозначимой в жизни людей. Она - вовсе не повод для создания некой философии юридического позитивизма - "чистой теории" права в духе Г. Кельзена, его сторонников и последователей. Она - неизбежная, не имеющая альтернатив основа конституирования права как объективной реальности, институционного образования, которое обладает мощной социальной, регулятивной и духовной, силой.
В юридической науке нашей страны получило распространение воззрение, основанное на разработках ряда видных правоведов (Д.А. Керимова, В.С. Нерсесянца, В.А. Туманова и др.), о принципиально важном разграничении "права" и "закона"2.
Исходя из ранее изложенных соображений, надо видеть, что такое жесткое разграничение имело существенный политико-социальный смысл в условиях советского общества, когда отрицалось существование естественного права. В таких условиях, надо полагать, противоположение "действительного права" и существующего "советского закона" отвечало реальному положению дел и демократическим устремлениям, зреющим в обстановке тоталитарного советского строя. Оправданной была и критика того крайнего варианта бытующего в советских условиях юридического позитивизма (которого в ту пору - пусть и с коррективами, оговорками - придерживался и автор этой книги), в соответствии с которым "право" по сути дела сводилось к нормам действующих нормативных актов.
Но следует думать, что ситуация по рассматриваемой проблеме резко изменилась в современных условиях, прежде всего в связи со все большим признанием в нашей науке, освобождающейся от коммунистических ортодоксальных догм, категории естественного права. В этих условиях решающее значение имеет не обособление "права" и "закона" (оно с юридической стороны - очевидно, в научном отношении элементарно, если - не возводится в некий абсолют или не давать ему некой особой авторской интерпретации), а разграничение естественного права и позитивного права; по ряду же пунктов - разграничение и даже противоположение позитивного права (права в гражданском обществе) и "естественного состояния".
Важно при этом то, что соотношение здесь совсем другое - фундаментальное, более тонкое, взаимно значащее, нежели разведение "права" и "закона" - работающее на элементарном уровне в пределах правовой материи или в особой социально-политической ситуации (как это было характерно для советского общества).
Впрочем, если внимательно приглядеться к указанным, казалось бы, столь несовместимым теоретическим построениям (одно из которых "разводит" закон и право, а другое их "сводит"), то при внимательном анализе выясняется, что проблема здесь - в немалой степени терминологическая. И потому - как это бывает в научной среде, когда тот или иной термин "привязывается" к научному имени - нерешаемая по одним лишь научным аргументам. При использовании терминов "право" и "закон" дискутирующие авторы нередко вкладывают свой (авторский) смысл, понимая с позиций одних авторов под словом "закон" в основном нормативный юридический документ, а с позиций других - все позитивное право, выраженное в законе, других источниках.
В первом случае какой-либо сложной проблемы по существу нет никакой: если закон - это нормативный юридический документ, то хочешь-нехочешь приходится, наряду с правом как явлением свободы, признавать наличие и действующего объективного права (называемого "позитивным", "внешним" и т.д.). Именно - права, с которым связаны права людей, юридическая практика, правопорядок и др., - словом, все реально существующее правовое бытие. Позиция, которая, как было показано, последовательно придерживаются многие мыслители, придерживались и неизменно придерживаются юристы, деятельность которых сопряжена с реально функционирующим правом.
Во втором же случае, при достаточно жестком "разведении" указанных категорий - "права" и "закона", вся реальная правовая проблематика сосредоточивается вокруг широко и нетрадиционно понимаемого "закона", а "право" оказывается далеким от реальной жизни трансцендентным феноменом, понимаемым в качестве явления (или даже "математики") свободы.
Ныне же, когда категория и начала естественного права вновь находят среди российских правоведов все большее признание, оказывается, что разные авторы по сути дела говорят об одном и том же. И "право", отграничиваемое от "закона", и естественное право, отграничиваемое от позитивного права, одинаково - пусть и с некоторыми вариациями - трактуются как явления высокого либерального и гуманистического порядка.
Видимо, здесь нужно сближать позиции. Не тратить силы на взаимоизничтожние в науке (печальное, труднопреодолимое, въевшееся в кровь и плоть наследие советской эпохи), а, со стремлением ко взаимному пониманию найти общие точки в научных трактовках и двигаться вперед в постижении права, в претворении правовых идеалов в реальной жизни общества
В тоже время есть существенный момент в разработке современной правовой теории, к которому хотелось бы привлечь внимание.
Положения об органическом единстве закона и права - не конечная характеристика права, не завершающие его определения. Эти положения - результат выводов, вытекающих из той стороны характеристики права, которая ограничивается в основном его ролью как социального регулятора.
Такого рода положения, понятно, - важный этап понимания права, весьма существенный для решения целого ряда ключевых юридических вопросов и, особенно, - практики юриспруденции. И все же указанные положения под углом зрения постижения глубин права, его логики и предназначения в обществе - только начальный, . отправной пункт. Необходимый, важный, но только начальный, отправной. Последующие характеристики и оценки права должны стать результатом других ступеней его общетеоретической и философской проработки.