Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЧАСТЬ ТРЕТЬЯ. ФИЛОСОФИЯ ПРАВА

Глава пятая. ПРАВО ЧЕЛОВЕКА

4. ПРАВО ЧЕЛОВЕКА - ДОЗВОЛИТЕЛЬНОЕ ПРАВО

1.Дозволительное право - идея

Здесь придется напомнить некоторые положения, которые рассматривались при характеристике логики права, основных вех его исторического развития.
Суть вопроса в том, что к эпохе Просвещения феномен права существовал и повсеместно воспринимался как государственно-властное образование, содержащее главным образом общеобязательные предписания, запреты, ограничительные императивы, т.е. выступающее в виде запретительно-предписываюего права. Именно в таком облике позитивное право предстало перед людьми с той своей природно-естественной стороны, которая выражает властную иерархическую организацию общественной жизни, в предельной мере обнажившейся и даже обострившейся в условиях традиционных цивилизаций феодальных типов, когда действующие юридические установления привычно воспринимались даже не в качестве "права власти", а скорее - "права сильного" и даже "кулачного права".
Эпоха Просвещения, как и вся возрожденческая культура, и в не меньшей степени революционные события конца ХУШ в. в Европе и Северной Америке, т.е. все нарастающие процессы, выражающие начало реального перехода человечества к либеральным цивилизациям, потребовали нового права и принципиально нового правопонимания, т.е. открыли новую эпоху в праве. Это и стало предпосылкой взглядов о праве как праве человека.
Но спрашивается, в чем реально, кроме общей постановки вопроса и непривычного терминологического обозначения состоит то новое, что должно быть характерным для права в условиях либеральных цивилизаций, новое в самом принципе правопонимания?
И вот здесь мы встречаемся с самым главным переломом в мире правовых явлений и правовых представлений, происшедших в то время за всю человеческую историю, - с переходом от запретительно-предписывающего права к д о з в о л и т е л ь н о м у (дозволяющему) праву [2.4.4.]. И соответственно этому - с переходом от видения права как сугубо властно-государственного образования к его трактовке как института свободы и творческой активности людей.
И здесь, кстати сказать, на примере творчества Канта, на долю которого выпала многотрудная работа по философскому осмыслению гуманитарных проблем перехода человечества к либеральным цивилизациям, можно проследить, насколько многосложной оказалась ломка правовых представлений в науке и юридической практике - долгий процесс, продолжающийся во всем мире до настоящего времени.
В сочинении "К вечному миру" (1795 г.) Кант дал развернутый профессиональный философско-правовой анализ, опирающийся на догму права, на вытекающую из нее юридическую логику. Поводом к этому анализу стала частная и сугубо специальная юридическая проблема, затронутая в работе, - обоснование того, что "запрещение" по рассматриваемой в сочинении ситуации касается только способа приобретения владения, а не самого владения, которое основано - хотя и не на действующем позитивном праве, но на праве обычном.
И вот в связи с характеристикой правомерности владения и способа его приобретения Кант обращается к самой сердцевине правовой материи, к одной из ее "тайн" (которая в этой книге была одним из центральных пунктов при рассмотрении логики права) - к ее трем фундаментальным элементам, ее "сгусткам" - запрещениям, предписаниям, дозволениям, рассматриваемым под углом зрения закона, его трех видов, обозначенных философом с помощью специальной юридической терминологии: предписывающих /leges praeceptvae/, запрещающих /leges prohibtivae/, дозволяющих /leges permissivae/.
Указав на эти три вида законов, Кант начинает анализ с того, что подвергает сомнению обоснованность существования дозволений, содержащихся в дозволяющих законах, как юридических категорий1. И такого рода критический подход основывается как раз на господствующей в его время идеологии о праве как праве власти (или даже "праве сильного", "кулачном праве"), которое имеет преимущественно предписывающее, запретительно-ограничительное содержание, ориентированное на принуждение. Ибо без опоры на господствующие в ту пору правовые представления проблемы трех видов законов вообще нет (сам факт выделения дозволяющих законов, по словам Канта "само собой дается систематически классифицирующему разуму"2).
Причем, основываясь на господствующих представлениях, Кант, заметив, что "законы вообще заключают в себе самих основание объективной практической необходимости", пускается в сложные рассуждения, оправдывая сомнения об обоснованности существования дозволений в области права тем не очень-то корректным аргументом, согласно которому при их признании "дозволяющий закон содержал бы принуждение к тому или иному поступку, к тому, к чему никто принужден быть не может"3 (при дозволительном регулировании, в действительности, закон призван прежде всего не "принуждать", а определять гарантии для дозволения; принуждение же применяется в отношении лиц, нарушающих гарантии).
А теперь самое знаменательное. Кант, подвергнув сначала сомнению обоснованность существования дозволений в области права, всё же в самом ходе своих рассуждений, рассуждений - сложных, на мой взгляд, на грани внутренней ломки, в конце концов именно с ними, с дозволениями, связывает последовательное законодательство, всеобщие законы - то, что "требует понятие закона". Кант в конце концов пишет даже, что обоснованность выделения дозволений и соответственно - юридическая оправданность формулы о дозволяющих законах "есть единственный настоящий критерий последовательного законодательства, без которого всякое так называемое ius certum останется лишь благим намерением. - В противном случае /т.е. без учета формулы о дозволяющем законе С.А./ мы будем иметь лишь общие законы, а не всеобщие (применимые ко всем случаям), как того требует, по-видимому, понятие закона"1.
Путь рассуждений, проделанный Кантом при формулировании приведенных выводов (да и слово "по-видимому"), - пожалуй, лишь свидетельство трудности, своего рода драматичности неотвратимо наступившей ломки сложившихся в феодальную эпоху фундаментальных представлений о праве, принципиального изменения в его понятии. А по сути дела перед нами - поворотный пункт в самом существе этого круга проблем. Если дозволения и дозволяющие законы представляют собой единственный критерий последовательного законодательства, и лишь при таком критерии могут реально существовать всеобщие законы и именно этого требует "понятие закона", то значит, речь должна идти о качественно ином праве, резко отличающемся от права запретительно-ограничительного характера. Речь должна идти о д о з в о л и т е л ь н о м праве

2. На трудных путях освобождения от стереотипов

Характеристика права в условиях перехода к либеральным цивилизациям в качестве "дозволительного" вовсе не означает того, что на уровне национальных юридических систем оно сплошь состоит из одних дозволений или что последние вытесняют все другие компоненты правовой материи. На всех этапах развития человеческого общества в принципе неизменной остается функция права как регулятора, в том числе - по обеспечению общественного порядка, необходимой общественной дисциплины, борьбе с правонарушениями, когда, помимо иных моментов, сохраняется значение государственного принуждения, действие карательных методов, сочетаемых с моральными принципами и нормами. А потому и в условиях развитого гражданского общества, реализации последовательно демократических и гуманистических начал в общественной жизни значительное место в правовой материи занимают отрасли и институты публичного права, включая административное и уголовное право, другие примыкающие к ним подразделения правовой системы.
Положения о дозволительном праве означают лишь то, что весомое и все более определяющее место в действующих юридических системах начинают занимать правовые дозволения, в том числе общие дозволения, а также то обстоятельство, что дозволения через всю совокупность свойственных им институтов, способов и типов регулирования придают принципиально новый облик праву в целом, сообщают ему черты "чистого права", делают дозволительные начала ведущими правовыми принципами.
Между тем неизменное существование в праве того слоя правовой материи, который по-прежнему имеет предписывающее, запретительно-ограничительное назначение, острота возникающих в этой связи правовых и социальных проблем, повышенное внимание к ним со стороны общества - все это и ныне поддерживает устойчивый стереотип, в соответствии с которым право, как и раньше, во все века, имеет преимущественно властно-принудительную природу.

3. Истоки

Формула "дозволительное право" не имела бы никакой реальной ценности или, более того, служила бы - как это нередко случается - лишь пропагандистским прикрытием совсем иной политики и иных реалий, если бы она - как и положение о праве человека (праве людей) в целом - не шла дальше общих деклараций и объявленных намерений. Или - даже сопровождалась время от времени законодательными акциями властей, будто бы сообразующимися с подобными намерениями.
Вот почему после констатации самой сути идеи о дозволительном праве как важнейшей, определяющей черте той юридической системы, которая должна утвердиться в человечестве с его переходом к либеральным цивилизациям, требуется углубление этой идеи - рассмотрение ее истоков.
Самое существенное здесь - это понимание того, что особенности права человека как преимущественно дозволительной юридической системы строятся на началах естественного права, притом - на началах той его стороны, которые характеризуют свободу отдельного, автономного индивида, человека. А именно эта сторона естественного права - коль скоро понимать его в кантовском смысле (в смысле "идеи разума и образца для нас") - является в мирозданческом отношении, с точки зрения сущности и назначения человеческого бытия наиболее важной, перспективной, решающей для будущего людей, всего человеческого рода.
Долгие-долгие века в обстановке традиционных цивилизаций - азиатских, рабовладельческих, феодальных - доминирующее значение в общественной жизни имели природно-социальные требования, которые отражали необходимость корпоративной организованности, построенной на властно-иерархических, авторитарных началах и выражающихся в свободе (произволе) власти и, следовательно, - в праве власти.
В обстановке же перехода к либеральным цивилизациям естественно-природные требования свободы отдельного индивида, человека, заслоненные и деформированные в предшествующей истории властно-иерархическими, авторитарными началами, приобрели приоритетное, первенствующее значение в жизни людей, как бы прорвались в главные пласты жизни людского сообщества. Они-то, эти истинно гуманистические требования естественного права, и предопределили необходимость коренной смены вех в самом построение правовых систем - переход от преимущественно запретительно-ограничительной юридической системы к дозволительному праву - праву современного гражданского общества.

4. Институты

Рассмотрение истоков принципиально нового феномена в либеральную эпоху - права человека (права людей) призвано углубить представления об этом феномене. Вместе с тем нужно видеть и то, ранее уже упомянутое обстоятельство, что о существовании права человека как реального явления, в полной мере отвечающего своему назначению в современном мире, можно утверждать лишь тогда, когда в условиях развитого гражданского общества в самой органике действующей юридической системы, в ее собственном содержании происходит качественная перенастройка. Такая перенастройка, которая фактически делает право и с сугубо юридической стороны (в том числе - в юридической догматике) принципиально иным, чем право в обстановке господства властно-иерархических начал в организации общества, - правом, по самому своему юридическому содержанию настроенным, подготовленным и целеустремленным на служение человеку, людям.
Характеристика права человека (права людей) как дозволительного права представляет собой уже известную конкретизацию приведенного положения. Но ее следует довести до логического конца. А это значит, что формирование и бытие права человека как дозволительного права должно быть выражено, найти свою жизнь в институтах, т.е. в объективированных через закон юридических установлениях - в нормах, иных положениях объективного права, их структурных комплексах, механизмах.
Эти нормы, их комплексы, структурное построение и механизмы, к счастью, уже во многом открывает "сама" юридическая логика, рассмотренная во второй части книги ( логика, во многом совпавшая к тому же с идеями чистого права).
Напомню о таких сторонах, компонентах. Это:
частное право;
диспозитивное построение правового материала;
юридическая структура собственного содержания права, характеризующаяся тем, что центром правового регулирования являются субъективные права;
общедозволительное регулирование.
Перечень этих институтов - стоит только провести обстоятельный теоретический анализ - вне сомнения может быть существенно пополнен, в том числе - указанием на ряд отраслевых институтов (скажем, на принципы саморегулирования на муниципальном уровне по конституционному праву или односторонне сделочного регулирования в гражданском праве). Но такой анализ уже значительно выходит за рамки настоящей работы. И сейчас, пожалуй, можно ограничиться тем, чтобы отметить несколько узловых пунктов в собственном содержании права, где дозволительная направленность права в условиях гражданского общества нуждается в воплощении в виде определенных институтов, механизмов регулирования.
Внимание науки и практики, по все данным, должны привлечь прежде всего три из подобных узловые пункта: во-первых, институты, обеспечивающие всеобщность права, и, во-вторых, юридическое обеспечение высокого правового статуса человека и в третьих, на значение договорного метода юридического регулирования (включая проблему "первоначального договора").

5. Общие дозволения и общие запреты

Суть вопроса по первому из указанных пунктов - вот в чем. Для права, в особенности для права человека, должно быть характерно - о чем уже говорилось - не просто регулирование при помощи норм, т.е. общих правил, а всеобщее регулирование, которое тогда изначально является одинаковым, юридически равновесным, юридически равным для всех субъектов, всех людей.
Но как достигнуть такого всеобщего регулирования, когда общественные отношения бесконечно разнообразны и создать общие правила для бесчисленного множества жизненных случаев, казалось бы, невозможно? Развитие человеческой культуры и история права подсказали, по-видимому, единственный путь для решения такой проблемы; это - повышение уровня нормативных обобщений, которое нашло выражение в ряде институтов - таких, как институты типизации юридических отношений, общих юридических конструкций, норм-дефиниций и др.
Ныне становится очевидным, что первостепенную роль в повышении уровня нормативных обобщений в праве призван сыграть институт общих дозволений и общих запретов, и соответственно - два типа регулирования - общедозволительный и разрешительный (о них ранее, в связи с анализом логики права уже упоминалось; напомню их краткие формулы - "дозволено все, кроме прямо запрещенного законом" и "запрещено все, кроме прямо разрешенного законом").
Представляется несомненным, что праву человека сообразно его дозволительной природе должны быть характерны общие дозволения и основанный на них - общедозволительный тип регулирования. Такие, например, дозволения, как свобода предпринимательской деятельности, общее дозволение автономного договорного регулирования. Содержащиеся в законах исключения из указанных и иных общих дозволений (такие исключения вместе с общими дозволениями и образуют общедозволительный тип регулирования) позволяют и здесь реализовать важную особенность права - строгую определенность регулирования по содержанию.
Но какова в этом случае роль в праве (и прежде всего в дозволительном праве) общих запретов и основанном на них разрешительном типе регулирования (например, общих запретов на свободный оборот наркотических веществ, на использование в нормальной гражданской жизни боевого оружия)? На первый взгляд, может сложиться впечатление о том, что для дозволительного права они - всего лишь "особые случаи", тоже своего рода исключения из общего дозволительного построения объективного права.
Но это не так. Характер существующих здесь институтов более сложен, в конечном итоге, и он в идеале, в принципе по логике чистых правовых начал "выводит" на дозволительную природу права. И вот как раз по этой, исключительно важной стороне проблемы должны быть приняты во внимание некоторые философско-правовые суждения Канта.
Прежде всего, примечателен сам факт того, что Кант в сложном процессе постижения права, приведшем его вопреки исходным посылкам к обоснованию роли дозволяющих законов как "единственного настоящего критерия последовательного законодательства" и всеобщности законов, по сути дела говорит о разрешительном типе регулирования, общем запрете. То есть говорит о положениях из самых глубин юридической теории, к пониманию которых только-только сейчас, спустя два столетия после кантовских работ подошла современная теория права. И Кант пишет: "запрещающий закон сформулирован сам по себе, дозволение же включается в этот закон не в качестве ограничивающего условия (как это должно было бы быть), а как исключение ... "1 ("исключение" - свидетельство того, что запрет является общим).
Но как понимать, что дозволение в запрещающем законе "должно быть" не исключением, а "ограничивающим условием"? В этом случае, поясняет Кант, дозволение добавляется к запрещающему закону "на основе принципа", и оно вследствие этого включается в "формулу запрещающего закона" , а "тем самым" запрещающий закон превращается "и в закон дозволяющий"2.
Исключительно важный, по меркам юридической теории - утонченный, ювелирно отточенный и вместе с тем - философски перспективный вывод! Помимо всего иного, он подводит к мысли о том, что общие запреты и разрешительный тип регулирования могут вполне совмещаться с природой дозволительного права. И это происходит как раз тогда, когда противостоящее общему запрету дозволение выступает не в виде одного из исключений ("разрешения"; вспомним общую схему разрешительного типа регулирования - "запрещено все, кроме прямо разрешенного законом"), а в виде ограничивающего условия. Скажем, - условия, в соответствии с которым общий запрет на оборот наркотических средств не конечен: он установлен при том условии, что свободный оборот всей суммы лекарственных средств находится в режиме общего дозволения. Тем более, что, как пояснил Кант, исключения, это - вообще не принцип, на основе которого должно строиться юридическое регулирование: таких исключений может быть неопределенное множество - "до бесконечности; ибо здесь дозволения добавляются к закону лишь случайно, не на основе принципа, а в результате подыскания подходящих случаев"3.
А отсюда - еще один, кажется, еще более основательный для философии права вывод. В зависимости от того, является ли общий запрет "конечным", а значит, вписывается они или нет через "ограничительное условие" в общедозволительное регулирование, в зависимости от этого можно предельно точно установить природу действующего права. Если запрет, например, в виде разрешительного порядка проведения демонстраций, собраний и митингов, "конечен", выражен в общем запрете и не имеет в качестве условия общее дозволение на свободу демократических действий, то перед нами надежное свидетельство того, что действующая юридическая система имеет характер права власти, что и саму-то власть характеризует по меньшей мере как авторитарную.
Напротив, если разрешительные элементы в порядке проведения демонстраций, собраний, митингов, связанные с необходимостью соблюдения, допустим, правил уличного движения, вводятся при том ограничивающем условии, что существует общее дозволение на свободу демократических действий, то такого рода разрешительные элементы и связанные с ним запреты, пусть - и общие, вполне согласуются с дозволительной природой действующей юридической системы. И это, наряду со всем другим, - крепкое свидетельство демократичности существующих общественных порядков в данной стране.

6. О правовом статусе субъектов

Обратимся ко второму из указанных ранее узловых пунктов, характеризующих институты дозволительного права. Дозволительная природа объективного права проявляется не только, а быть может, даже не столько в построении действующей правовой системы, в доминировании в ней тех или иных типов и способов регулирования, сколько в статусе субъектов, прежде всего - физических лиц, граждан, т. е. в их правовом положении - тех правовых позициях, которые они занимают по отношению друг к другу, к государству.
Здесь имеются основания обратиться к той обозначенной Кантом трехмерной характеристике правового положения субъектов, в соответствии с которой статус лица в гражданском обществе определяется через его свободу как человека, равенство как подданного, самостоятельность как гражданина1. И в этом отношении обратим внимание на третье звено - самостоятельность субъекта как гражданина, где философ обоснованно поменял эмоционально-этический лозунг французской революции "братство" на более строгую, юридически значимую категорию - "самостоятельность".
При освещении этого звена правового положения гражданина, существенно важно сказать о том, что именно в рамках его правовой самостоятельности и может быть реализовано то решающее, что требуется для обеспечения дозволительной природы права, - возвышение правового статуса гражданина. С тем, чтобы гражданин, отдельный, автономный индивид с его высоким статусом и неотъемлемыми правами, занял в соответствии с требованиями гражданского общества центральное место в общественной жизни, возвысился над властью и другими социально-политическими институтами общества в целом.
Каковы механизмы и пути такого возвышения? Ответ на этот вопрос требует учета многих факторов - и не только юридических. Исходный пункт такой, широкой трактовки самостоятельности гражданина - в том, чтобы каждый человек "был сам себе господин (sui iuris) и, следовательно, имел какую-нибудь собственность 2.
Особо примечательным в приведенном суждении Канта - это слово "следовательно". Выходит, по Канту, именно собственность, обладание ею делает человека "самим себе господином" и потому "гражданином государства". Причем пусть не останется незамеченным и то, что речь идет лишь о "какой-нибудь" собственности, и, стало быть, величина собственности не определяет объем прав, уровень статуса гражданина. Плюс к тому в собственность, по кантовским воззрениям, входит "всякое умение, ремесло, изящное искусство или наука", дающие средства к существованию 3.
Но как бы то ни было, в гражданском обществе человек непременно должен быть носителем собственности - такой, которая дает человеку собственную опору в жизни, обеспечивает ему самостоятельное существование (в том числе, в виде обладания профессиональными знаниями и навыками, что, по всем данным, охватывается понятием "интеллектуальная собственность") и которая вследствие этого ставит человека в положение лица, независимого от власти, и более того способного при наличии других предпосылок обладать в отношении власти императивными публичными правомочиями.
Фундаментальное значение собственности для статуса гражданина, его самостоятельности в странах со сложившимися институтами гражданского общества - общее место, само собой разумеющаяся норма, исходная идея для признания определяющей функции в обществе "среднего класса".
А вот в отношении России, ныне с трудом вырывающейся от пут тоталитарного строя, приходится вновь и вновь высказать сожаление насчет того, что запись в первоначальных проектах российской Конституции о собственности как основе гражданских прав ("частная собственность - неотъемлемое право человека") после чиновничьих проработок проекта непосредственно перед конституционным референдумом так и не увидела свет.
Впрочем, в реформируемой России есть основания и для другой, не менее серьезной тревоги. В результате широко разрекламированной официальной приватизации - "ваучерной" и сплошного акционирования -большинство российских граждан оказалось по-прежнему, как и при коммунистическом режиме, отчужденными от собственности, не имеющими "собственно собственнической" основы для своего независимого статуса, экономической и правовой самостоятельности. Это и стало предпосылкой не только бедственного положения многих людей, униженного положения перед чиновниками и сказочно обогатившимися ново-русскими богатеями, но и позорного для общества явления, когда чуть ли не центральным фокусом социальной и правовой жизни стала проблема "не получения" зарплаты и пенсий ( и чуть ли не великим подвигом властей их "выплата в какие-то отдаленные сроки").
И - еще один момент, в отношении кантовских воззрений о статусе гражданина, необходимости его возвышения в гражданском обществе. Это - то поистине великое значение, которое придавал Кант при оценке положения человека в обществе человеческому достоинству. По его представлениям, нужно достигнуть такого положения , чтобы правительство считало ".для самого себя полезным обращаться с человеком. . . сообразно его достоинству"1.
Достоинство с этих позиций - это вообще категория мировоззренческого порядка. Кант пишет: "похоже природа больше рассчитывает на его /человека/ разумное самоуважение, нежели на его благополучие"; "кажется, - продолжает философ, - что природа заботится не о том, чтобы человек хорошо жил, а о том, чтобы вследствие глубокого преобразования самого себя, благодаря своему поведению он стал достоин жизни и благополучия". И такая же мысль: главное, по Канту, не то, как стать счастливым, а то, - как "стать достойным счастья"2.
И вновь приходится говорить о том, что философские представления о достоинстве человека и, стало быть, о месте достоинства в статусе человека появились на свет с немалым опережением во времени. Только спустя более чем полтора столетия, после 1950-х годов в конституциях и других законах передовых демократических стран запись о достоинстве человека стала не дежурной формулой, используемой при констатации критериев правонарушений (например, при защите чести, недопущения пыток и т. д.), а исходной нормативно-гуманистической основой признания за человеком всей суммы неотъемлемых прав - основополагающей нормой в составе норм о правах и свободах человека. Пример тому - Конституция Германии.
Попытки конструирования конституционного текста в такого рода направлении в России, увы, опять-таки не увенчались успехом. Соответствующие положения, содержащиеся в первоначальных проектах, не сохранились в окончательном варианте: запись о достоинстве человека, как и в былые времена, оказалась соединенной с одним из правонарушений - недопустимостью пыток. Что впрочем - как это рассказывалось в начале книги - не стало препятствием для подобных отвратительных явлений на практике, когда реализовались кардинальные меры в борьбе с организованной преступностью.

7. "Первоначальный" договор и договорные принципы в жизни людей

Теперь - третий пункт, характеризующих дозволительную природу права.
Понимание права как права по своей природе дозволительного связано со значением договора в формировании демократического устройства общества. Как показал К.Д.Кавелин в Европе после средневековых раздоров и государственной раздробленности "гражданский и политический быт, сверху донизу, был построен на договорах, на системе взаимного уравновешения прав"1 А если принять во внимание сохранившиеся традиции древнеримской правовой культуры, то проясняется та благоприятная среда, которая предопределило довольно быстрое становление современных правовых систем, имеющих дозволительную направленность, в демократических странах Европы.
Отсюда становится понятной идея первичности в государственно-правовой жизни договорных начал, основательно проникшей в науку. В.С. Библер полагает, что "извечно и демократично только то современное общество, которое сохраняет в своих корнях демократическое право своих граждан заново, исходно, изначально порождать и договорно закреплять свои собственные правовые структуры"2.
С рассматриваемых позиций представляется важным обратить внимание на идею Канта о "первоначальном договоре" - понятии, близком к понятию "общественный договор", но все же имеющим свой смысловой оттенок.
Дело в том, что общественный договор как таковой в распространенной локковско его трактовке делает ударение именно на общественном (а не на монархическом) понимании государственной власти, на ее народной природе, на требованиях народного суверенитета. У Канта же ударение делается на другом - на том, что сообразуется с его взглядами на право, притом - на объективное право, и более того - именно на праве людей дозволительной направленности.
В этом отношении кантовские представления о первоначальном договоре соотносятся не с естественным состоянием, по-разному, кстати сказать, объясняемому Локком, Гоббсом и Спинозой, а с прирожденными правами людей. Причем - так, что прирожденное право имеет своей основой свободу, которая присуща каждому человеку в силу его принадлежности к человеческому роду.
Отсюда вытекает та принципиальная особенность правовых взглядов Канта, в соответствии с которыми именно первоначальный договор - это явление действительно первоначальное. Такое, которое сообщает объективному праву, всей действующей юридической системе правовой характер - придает им качество достаточной правовой легитимности.
У Канта на этот счет есть достаточно жесткие выражения. Характеризуя первоначальный договор в качестве "всего лишь идеи разума", он вместе с тем подчеркивает, что этот договор "однако, имеет несомненную (практическую) реальность в том именно смысле, что он налагает на каждого законодателя обязанность издавать свои законы так, чтобы они могли исходить от объединенной воли целого народа", выраженной в первоначальной договоре1.
Вряд ли с этой точки зрения можно признать точными высказанные в философской литературе соображения о том, что первоначальном договору Кант придавал моральное звучание. Э.Ю.Соловьев утверждает: "Индивиды, согласно Канту, вступают в договор не в качестве разумно-эгоистических, а в качестве моральных существ" 2. Смысл общественного договора при таком подходе состоит в том, что "человек обладает достаточной внутренней силой для добровольного обуздания своих "предпреступных" помыслов"1. Этическая сторона договорного "самообязывания", конечно же, достойна внимания и она во многом согласуется с самой сутью философии Канта, главным образом . в глубоко духовной, трансцендентной ее стороны. Но всё же существо первоначального (именно - первоначального) договора состоит в том, что здесь и таким путем придается правовая легитимность и последовательная правовая направленность нормативным установлениям в области внешних отношений, претендующим на утверждение твердой правозаконности, вытекающей из современного права - права человека.
С рассматриваемых позиций следует признать справедливым мнение Э.Ю.Соловьева, высказанное в другой работе. Отмечая (увы, поначалу вновь с известным креном в сторону морали), что "кантовский моральный индивид - это, если угодно, трансцендентальный конституционалист", автор затем обоснованно пишет: "Мы нимало не погрешим против основного смысла категорического императива, выразив его "стандартную формулу" следующим образом : "Поступай так, чтобы максима твоего поведения была совместима с первоначальным договором, обеспечивающим само политическое сообщество людей на началах правозаконности"2.
Насколько Кант придавал существенное политико-правовое значение первоначальному договору видно из его слов, когда он утверждает, что без идеи первоначального договора "нельзя мыслить никакого права по управлению народом" и что на идее первоначального договора "должно быть основано всякое правовое законодательство народа"1.
Изложенные соображения, думается, объясняют то обстоятельство, что в жизни, на практике при решении сложных, конфликтных проблем высшими юрисдикционными учреждениями страны имеются необходимые основания для того, чтобы видеть в известных реалиях прошлого и настоящего значимые элементы первоначального договора, от признания которых зависит решение конфликтных ситуаций.
Например, в сложных зыбких, противоречивых обстоятельствах, которыми были отмечены события реформируемой России в 1991-1993 гг., когда распался Советский Союз и шло жесткое противоборство между Президентом и Верховным Советом РСФСР, казалось бы, нет сколько-нибудь крепких юридических оснований для выхода из конфликтной ситуации. Конституция РСФСР была принята до распада Союза, и потому действовавший на ее основе Верховный Совет и принимаемые им законодательные документы не имели достаточной легитимности. Неустойчивым было и правовое положение президентской власти, сформированной на недавних по тому времени всенародных выборах, но всё же - также на основе нормативных положений составной части уже не существующего государства.
Но вот в конце апреля 1993 г. состоялся референдум о доверии президентской политике реформ. И его результаты, как вскоре стало ясным, приобрели более широкое правовое значение, чем просто одобрение определенного направления внутренней политики. Во всяком случае, открытое противоборство "двух властей" в начале октября 1993 г., кульминацией которого стали вооруженные столкновения у резиденции Верховного Совета и его штурм вооруженными силами - при всей противоправности совершаемых в этом случае акций, было встречено с известной терпимостью большинством населения. И это, надо полагать, в значительной степени объясняется как раз тем, что референдум по своей сути представляет собой одну из общепринятых форм общественного (первоначального) договора, результаты которого дают победителю известные основания для действий в критических ситуациях с опорой на достигнутое на референдуме по принципу большинства согласие населения.
Но если это верно, то тогда не это ли обстоятельство стало незримым фоном для того, чтобы спустя года для решения другого конституционного конфликта, связанного с действиями правящих кругов Чечни по ее государственному обособлению, вновь, и теперь уже в крупных масштабах, в действие были приведены регулярные вооруженные силы и на территории России началась двухлетняя кровавая бойня. - Горький факт, который должен стать поучительным уроком для всех, кто заранее не просчитывает возможные последствия своих акций, относящихся к такому крупному социальному институту, как первоначальный договор во всех его разновидностях и проявлениях.
Идея первоначального договора такова по своему правовому значению, что ее можно рассматривать в качестве основы конституционного развития страны.
Под рассматриваемым углом зрения такие институты демократической организации общества, как свободные выборы по принципу большинства (выборы депутатов в высший представительный орган страны, выборы главы государства), а также всенародные референдумы, могут быть признаны формами первоначального договора, имеющими независимо от характера их нормативного закрепления непосредственное конституционное значение на данном участке государственно-правовой жизни гражданского общества.
Еще больше оснований для такого утверждения в отношении всенародных референдумов, на которых решается вопрос о принятии Конституции (а также - поправок к ней, иных непосредственно конституционных проблем). Конституционные референдумы - правовой институт, ближайшим образом соответствующий идее первоначального договора.
В то же время по данному вопросу необходимы известные уточнения.
Как свидетельствует конституционная практика ряда стран (Франции, России), референдум, на котором принимается проект конституционного документа и происходит разовая и непосредственная легитимация проекта всенародным голосованием, не может быть признан совершенным и безупречным во всех отношениях механизмом, реализующим идею первоначального договора. И по соображениям профессионально-делового характера (непосредственное "всенародное принятие" сложного юридического документа не обеспечивает его необходимую отработанность), и по соображениям юридической и нравственной корректности такого принятия (на референдуме в принципе невозможно дать дифференцированную оценку многообразным положениям проекта).
Оптимальным вариантом принятия конституционного документа в соответствии с идеей первоначального договора является такой его механизм, в ходе и результате которого происходит двойная или даже тройная легитимация проекта всенародным голосованием. По такому варианту сначала проект документа вырабатывается высшим представительным учреждением страны, статус депутата которого обретен на основе свободных выборов, а затем - в качестве завершающей стадии происходит одобрение принятого законодателями документа. Кроме того, перед завершающей стадией целесообразно еще одно звено - промежуточный референдум по нескольким (двум-трем) наиболее острым вопросам конституционного устройства общества. Отсутствие на практике такого, казалось бы чрезмерно усложненного порядка разработки и принятия конституционного документа снижает уровень его легитимной обоснованности, превращая референдум в способ решения населением вопроса об одобрении или неодобрении той или иной политики, а еще более - руководящего статуса лидера, с именем которого сопрягается документ, вынесенный на референдум.
Отсюда - если согласиться с приведенными соображениями - становятся понятными истоки тех юридических огрехов и неодобрительных оценок со стороны отдельных людей и специалистов, которые характерны для отношения к Конституции России, принятой на референдуме 1993 г. Многое в этих огрехах (а также и в отсутствии многоэтапных процедур принятия конституционного проекта) объясняется сложностью политической ситуации в России того времени, вытекающим в этой связи весьма вероятным предположением о том, что соблюдение оптимальных процедур в обстановке политического кризиса привело бы к появлению еще большего числа огрехов и минусов, а быть может, и вообще отодвинуло принятие демократической конституции на неопределенно долгую перспективу. Но как бы то ни было, существующие реалии, относящиеся к действующей российской Конституции, должны быть уроком, поводом к размышлениям с перспективой на будущее, когда - будем верить - в конституционном развитии России в полной мере реализуется весь политический, нравственный и юридический потенциал идеи первоначального договора.