Алексеев С. С. Право. Азбука. Теория. Философия. Опыт комплексного исследования

ОГЛАВЛЕНИЕ

ЧАСТЬ ВТОРАЯ. ТЕОРИЯ ПРАВА

ПРИМЕЧАНИЯ

1 Во второй и третье частях книги с необходимыми коррективами и дополнениями, нередко с коренной переработкой текста, использованы материалы содержащиеся в опубликованных ранее, в перестроечное и постперестроечное время, изданиях - "Общие дозволения и общие запреты в советском праве" (1989), , "Теория права. Второе издание" (1995), "Философия права" (1998), "Самое святое, что есть у Бога на земле" (1998).
В дальнейшем ссылки на эти работы в настоящем издании не приводятся.
1 Здесь и дальше цифры, помещенные в квадратные скобки, означают, что указанные в данном месте положения рассматриваются в других частях книги, где содержатся другие, в ряде случаев более развернутые материалы (при этом первая цифра обозначает "часть" книги, вторая - главу, третья - раздел главы).
1 Такое направление общетеоретических исследований в отечественной литературе получило обоснование в книге О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородского "Вопросы теории права" (М. 1961).
1 Подходы к правовой действительности, со временем неизбежно вызывают необходимость обогащения традиционных юридических понятий, выработки новых общих положений и в связи с этим известной рационализации и раз вития юридической терминологии. Здесь, однако, нельзя забывать важнейшие требования, предъявляемые к научной терминологии, - ее однозначность, строгую определенность, ясность, устойчивость, совместимость со всем комплексом употребляемых в науке терминов. В этой связи, например, такие все более употребляемые в юридической литературе терминологические обозначения, как "структура права", "комплексное образование", и тем более "правовая материя", "юридическая энергия" и некоторые другие, в силу их метафоричности требуют осторожности.
Вместе с тем, отдавая ясный отчет в условности и изначальной метафоричности подобных терминологических обозначений, заимствованных из иных наук, нельзя не сказать и о другом. К указанным терминологическим нововведениям в ряде случаев (в том числе и в настоящей книге) приходится все же прибегать, так как иным путем невозможно обозначить то новое и специфическое, что раскрывается в результате научного исследования. Таким образом, употребление в данной книге упомянутых терминов не столько результат стремления автора использовать образные выражения и метафоры, сколько попытка с их помощью найти новую, соответствующую сущности тех или иных явлений терминологию.
И еще одно замечание. Обогащение понятийного аппарата науки и совершенствование научной терминологии не должны влечь за собой утрату точности устоявшихся терминов, специфической для данной науки четкости, выражающей к тому же скоординированность научных понятий. Когда, например, на основе философских, общенаучных соображений предлагается "расширить" понятия юридической ответственности, юридического процесса или "сузить" понятие правоотношения, то помимо всего иного нельзя упускать из поля зрения, что это может привести к утрате научными терминами подобающей им строгости, определенности и как следствие - к утрате стройности и скоординированности всего научного аппарата. Надо видеть и то, что термины в юридической науке едины с терминологией закона и юридическим языком практической
юриспруденции, и нарушение этого единства может повлечь за собой неблагоприятные последствия существенного научного и прикладного порядка.
1 В советской правовой исторической науке сообразно марксистским постулатам внимание вообще было сконцентрировано на классовых отношениях, классовом господстве, а не на становлении и развитии правовых начал, правовой культуре и т.д. Да и в аналитическом правоведении в условиях советского общества, подчас доминировали идеологические постулаты - например при анализе способов толкования, ряда других проблем.

1 См.: Саммерс С. Роберт. Господствующая правовая теория в США//Сов.
государство и право. 1989. 7. С. 109-116.
1 Г. Кельзен прямо говорит о том, что его теория - это "теория" позитивизма. См.: Jurisprudence. Text and readings on the philosophy of law. West Publishing. 1973. P. 619 а также - Cohen and Cohen`s. Reading in Jurisprudence and Legal Philosophy. - Philip Shuchman. Boston and Toronto/ 1979. P. 173.
2 Знаменательно, что в современной юридической литературе конкретизированный анализ взглядов Г. Кельзена в его, как отмечают некоторые авторы, "дискуссии с Кантом" свидетельствует о том, что "дискуссия" затрагивает в основном некоторые положения кантовской теории познания, разработанные в "Критике чистого разума" и "трансцендентальный аргумент" при обосновании "основной нормы" по Г. Кельзену в прогрессивной и регрессивной версиях (см. Stanley L. Paulson. Introduction. In. Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory. Oxford. 1992 ).
1.Автор введения к труду Г.Кельзена, посвященного проблемам теории права, Stanley L. Paulson указывает на значение для правоведения не столько правовой философии Канта, сколько использование "отдельных частей или кусочков" его теории познания (см. Stanley L. Paulson Introduction. In. Hans Kelsen Introduction to Problems of legal theory. Oxford. 1992).
1 Там же.
2 Нерсесянц В. С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М. 1998. С. 118. Автор продолжает: "Само многообразие прошлых и современных подходов к предмету и методу юриспруденции, ее познавательным целям, задачам и т.д. и соответствующая борьба различных школ, течений и концепций юридической мысли демонстрируют познавательную сложность и смысловое богатство предмета юридической науки, ее творческую динамику, большой эвристический потенциал, способность к обновлению и развитию".
1 Достойно доброй оценке то обстоятельство, что в настоящее время в российской юридической науке неизменно делаются ссылки на выдающихся дореволюционных правоведов - таких, как Б.Чичерин, Б. Кистяковский, П. Новгородцев, Л. Петражицкий, С. Гессен.
Вызывает, однако, сожаление, что подчас такого рода ссылки замыкаются указанной "обоймой имен" и не идут дальше приведением выдержек из сочинений упомянутых авторов. Между тем суть дела в оценке трудов наших предшественников - в восприятии передового либерального духа замечательных русских правоведов, в понимании того уровня философского осмысления правовой действительности, которого они достигли ко времени трагического октябрьского большевистского переворота.
Особо прискорбно, что за пределами указанной "обоймы" остается имя выдающегося русского цивилиста, правоведа-мыслителя, который наиболее значительно продвинулся вперед в философском понимании права (и который через своих теоретически приверженцев оказал прямое влияние на творческие поиски правоведов в советское время) - Иосифа Алексеевича Покровского. Как верно заметил автор вступительной статьи к книге И.А.Покровского "Основные проблемы гражданского права" А.Л. Маковский, эта книга "принадлежит к числу самых блистательных произведений юридической науки" и должна быть поставлена "в один ряд" с трудами Иеринга, Дюги, Кельзена (И.А. Покровский .Основные проблемы гражданского права. Вступительная статья. М. "Статут". 1998. С.3)

1 См. -Лобовиков В.О. Математическое правоведение. Часть 1. Естественное право. Екатеринбург. 1998. С. 17.

1 Сопряженным и перекрещивающимся с понятием "социальное регулирование" является понятие "социальное управление". Последнее характеризует, в принципе, то же самое явление и так же непосредственно вытекает из Особенностей общества как системы,из необходимости его организованности, упорядоченности. Однако социальное управление относится к тому аспекту общества как системы, который состоит в активной организующей деятельности определенных управляющих органов (в том числе в деятельности органов государства, политических партий). Нередко в литературе указанные категории понимаются как совпадающие; но все же следует признать, что регулирование - явление более широкое и более органичное для общества, чем управление.
1 В работе "История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины" (С. 545) подчеркивается "как бы диффузный, синкретный характер первобытной норматики, включающей в себя и мораль, и этикет, и зачатки права, и даже религиозные предписания и запреты".

2 В литературе по истории первобытного общества отмечается, что в первобытности имелись строгие системы норм, регулировавших взаимоотношения между людьми и до определенной степени стимулировавших те или иные поступки, и что эти нормы "вырастали из стихийной потребности людей держаться вместе и действовать сообща" (История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. М., 1986. С. 394, 554).
3 Понятие "мононорма" ввел видный специалист по этнографии А.И. Першиц (См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии. В кн.: Исследование по общей этнографии. М., 1979. С. 213).

1 См.: Явич Л.С. Право и социализм. М., 1982. С. 12 - 13.

1 Обстоятельные соображения об особенностях норм первобытнообщинного строя, выраженных в табу, приведены в монографии "История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза" (М., 1983. С. 312 - 316).

2 См.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза. С. 244, 312.

3 История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины.
С. 546.

4 История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза. С. 316.

1 История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины. С. 223.

2 Там же. С. 554. Несколько раньше авторы обращают внимание на то, что первобытные обычаи "осмысливаются зачастую как предписания, исходящие от сверхъестественных существ и подкрепляемые религиозно-магическими санкциями" (С. 543).

1 Как на одно из первичных таких "прав" называется на право доступа к пище (см.: История первобытного общества. Общие вопросы. Проблемы антропосоциогенеза. С. 312).
1 См.: Першиц А.И. Проблемы нормативной этнографии. С. 213 и сл.

1 История первобытного общества. Эпоха первобытной родовой общины . С.356.

1 См.: Пашуканис Е.Б. Общая теория права и марксизм. М., 1927.

1 Это положение согласуется с высказанным в литературе предположением о том, что "становление собственно права начинается с агрокалендарей в раннеземледельческих обществах" (Венгеров А.Б., Барабашева Н.С. Нормативная система и эффективность общественного производства. М., 1985. С. 274). К сожалению, однако, авторы не связали это и ряд других интересных положений с общей характеристикой закономерностей социального регулирования и возникновения права. Этим, по-видимому, можно объяснить то преувеличенно большое значение, которое авторы придали позитивным обязываниям, полагая, в частности, что именно они выражают возникновение права (там же. С. 263). Здесь авторы не учли ряд уже имеющихся в литературе разработок. В рассматриваемом отношении представляется более убедительной позиция Л.С. Явича, связывающего с юридическим регулированием прежде всего дозволения (см.: Явич Л.С. Право и социализм. С. 13).

1 Некоторые ученые считают, что в право (особенно в процессе формирования правовых систем) могут непосредственно внедряться субъективные права Или правоотношения, спонтанно рождаемые экономикой, другими сферами социальной жизни. Подобную точку зрения высказал, в частности, Л.С. Явич (см.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 76 - 82).
Эта идея в своей основе имеет конструктивные моменты, особенно в сфере частного права, где правовые реалии напрямую воспринимают естественно-правовые требования свободы личности и во многом формируются волей участников общественных отношений. Но такой подход в какой-то мере все же упрощает реальный процесс формирования права. И дело не только в том, что здесь не учитываются те сложные, многозвенные пути и этапы правообразования, но и в том, что "спонтанно рождаемое право" в конечном итоге приобретает значение юридического феномена тогда, когда освящено государственной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных актах нормативного или индивидуального характера, что и "включает" его в право как нормативное институционное образование.

1 См.: Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. С. 7, 21 и са

1 . Рене Давид пишет о них как о правовых системах "философского" или "религиозного="> характера. Термин "право" употребляется в этих системах только за отсутствием иного термина (см.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1967. С. 45).

2 Особенности мусульманского права и основанных на нем национальных правовых систем освещены Л. Р. Сюкияйненом в статье "Мусульманское право как объект общей теории права" (см.: Сов. государство и право. 1979. # 1. С. 29 -- 34).

1 Общее прецедентное право национальных правовых систем англо-американской группы отличается особым характером норм, но оно не лишено свойства нормативности, как полагают некоторые авторы. Напротив, нормативность общего права благодаря принципу stare decisis имеет весьма высокий уровень.

1 Следует принять во внимание, что на весьма высоком уровне теоретических абстракций возможно обособление в логическом плане юридической и особенно технико-юридической сторон семей правовых систем и формулирование на этой основе некоторых укрупненных (логических) систем юридического регулирования, которые позволяют объединить наиболее типические правовые ценности. В зависимости от того, какой из элементов правовых систем, сопряженных с основными формами правообразования (законодательством установленные нормы или же юридическая, судебная практика), рассматривается в качестве основы юридического регулирования, могут быть выделены две основные укрупненные системы, существование и особенности которых уже учитывались в предшествующем изложении: нормативно-законодательная и нормативно-судебная. Первая из них представлена романо-германским правом, вторая - англосаксонским общим правом.

1 Несколько соображений по поводу закономерностей развития национальных систем и их семей в современном мире. Это развитие характеризуется сложными, многообразными, порой противоречивыми, сталкивающимися тенденциями, среди которых можно выделить ряд доминирующих.
Прежде всего должна быть отмечена тенденция, выражающая закономерности развития официально-политических отношений на современной стадии цивилизации. Это все большее фактическое признание позитивной ценности тех достижений юридической культуры, которые выражены в нормативно-законодательной системе юридического регулирования. Данная линия правового прогресса, обусловленная необходимостью нормативного решения сложных проблем социальной жизни в связи с научно-технической революцией, с всепланетным движением к свободе, с развитием товарно-рыночного хозяйства, с углублением парламентаризма, рядом других социально-экономических и политических процессов, отчетливо прослеживается во всех странах развитой демократии. В то же время утверждается ценность положений прецедентного права (уже говорилось об их развитии в едином европейском праве), да и законодательные решения практически всех стран становятся вполне работающими юридическими реальностями лишь после того, как они "пропущены" через судебную деятельность и обогащены прецедентами.
Эти линии правового развития можно осветить и с несколько иной стороны. Многими исследователями подмечен факт сближения юридических систем различных семей. Возникли вариации правовых систем, вобравшие черты и романо-германского, и общего права: шотландское право, право Филиппин и др. И если в Англии, США и других странах общего права усилилась (и притом в немалой степени) роль закона, общих норм кодификации, то в странах континентальной Европы тенденция формулирования все более абстрактных норм породила закономерную по логике юридических систем встречную тенденцию: усиление роли суде0ных органов в процессе юридического регулирования, развитие их индивидуально-правовой, созидательной правосудебной деятельности. И еще более примечательным фактом является выработка в ходе правовой европейской интеграции, в частности Судом европейских сообществ, положений и конструкций, объединяющих, казалось бы, несоединимое -- качественно различные положения и конструкции континентального права и общего прецедентного права.
Чем объяснить сближение по юридическим, технико-конструктивным чертам правовых систем различных семей? Здесь, видимо, ряд причин. Главная из них заключается, думается, в том, что в современных условиях отчетливо проявилось определяющее значение для правовых систем их общецивилизационной, общекультурной основы, глобальных процессов интеграции и утверждения свободы. Возможно, здесь есть и другое, не менее важное основание. Нужно обсудить вопрос, не согласующийся с традиционным видением данной проблемы (отраженным и в этой книге): не являются ли прецеденты -- в несколько ином обличье -- характерными и для романо-германского права и, стало быть, одним из изначальных элементов права вообще? В целом же можно с уверенностью считать, что во всех правовых системах современности определяющим фактором, отражающим отмеченные общецивилизационную и общекультурную основу, единые общечеловеческие начала, права человека, является развитие всех стран в направлении современного гражданского общества, вбирающего основополагающие ценности цивилизации, среди которых важная роль принадлежит основополагающим правовым ценностям, началам правозаконности.

1 И.А. Покровский отмечает, что юриспруденция "инстинктивно чувствует" в различение публичного и частного права ". . . глубоко принципиальное; она смутно улавливает глубокую в самом д у х е права публичного и частного . ." (Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.38)

1 Здесь возникает такой вопрос: если право - явление цивилизации высокого порядка, то можно ли говорить о существовании права в прошлом, в рабовладельческом и феодальном обществах, да и в настоящем при урезанном демократическом режиме или, более того, при режимах тоталитарной власти?
Да, можно. Ибо как ни бесчеловечен и отвратителен может быть политический режим, в особенности с позиций современных представлений (обстоятельство, которое мы частенько не
принимаем в расчет), в обществе все равно есть какие-то элементы цивилизации и культуры в указанном ранее значении. Да, есть они в действующих юридических порядках, в самом нормативном способе регулирования, в процессуальных институтах и т. д. И мы уверенно можем говорить о "рабовладельческом праве", "феодальном праве", "праве фашистской Италии" и т. д. Р. Дворкин пишет: "Мы говорим, что у нацистов тоже было право, даже если это было весьма дурное право" (цит. по:. Сов. государство и право. 1989. 2. С. 102). Только следует всегда четко различать и фиксировать уровень или степень "права в праве", т. е. то, что в праве от глубинных начал цивилизации и культуры, и, с другой стороны, - то, что в нем от политики, от воли властвующих групп и личностей, диктатуры, тоталитаризма и т. д. И надо учитывать, кроме того, господствующие в ту или иную эпоху представления о морали, воспринимаемые правом, - представления, которые в силу особенностей морали (в сопоставлении с правом - об этом дальше) способны "морализовать", "нравственно облагородить" любую тираническую диктатуру.

1 Весьма показательно, что история права и история искусства на первых порах как бы сливаются. Исторические факты свидетельствуют, что в таких очагах цивилизации, как Древняя Греция и Древний Рим, судебное красноречие было одной из главных разновидностей риторики, которая, в свою очередь, являлась важнейшей областью духовной жизни - источником и фактором развития литературной речи. Цицерон в своих трактатах указывает на право и на судебную речь как на основу риторики. Устами одного из персонажей "Трактатов", утверждавшего, что ораторское искусство - в общем детская игра, он говорит: "И только в судебных прениях это поистине великая и едва ли не величайшая из всех человеческих работ" (С. 114).

1 Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии
социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 336.
1 См. - Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. Статут".1998. С.147. Автор пишет: "Думается, что юридическая реальность есть вообще некоторая особая реальность". И поясняет этот тезис на феномене, которые привлек внимание цивилистов и стал предметом довольно обстоятельных обсуждений в литературе, - объяснении реальности юридического лица (в сопоставлении с лицом физическим). При этом И. А. Покровский, продолжая свою мысль об особой юридической реальности, затрагивает даже реальность физических лиц: "самый физический человек, превращаясь в юридического субъекта прав, утрачивает в значительной мере свою реальность естественную; для понятия субъекта прав безразличен рост, цвет волос и т.д." (там же).
1 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург- 1995. С.12
2 Разумеется, нужно держать в поле зрения то обстоятельство, что позитивное право, особенно на начальных фазах своего существования и в некоторых своих разновидностях, далеко не всегда выступает в одном лишь писаном виде (см.: Лейст О.Э. Три концепции права//Сов. государство и право. 1991.№ 14. С. 4). Но дело-то в том ( это обстоятельство уже отмечалось в предшествующем изложении), что тогда право может быть охарактеризовано как неразвитое, и оно, сливаясь с правосознанием и обычаями, в полной мере не проявляет свои свойств и достоинства особого социального феномена, нормативного институционального регулятора.
1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60.

1 Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С.147.

2 Там же. С.90.
3 Автор пишет: "Скажем, существует определенная форма судопроизводства. А если мы полагаемся просто на то, что будем воспитывать порядочных и честны судей, которые не берут взятки, - то никогда праведного и справедливого суда мы иметь не будем. Потому что пока мы будем к этому стремиться, будет действовать форма, формальный элемент. И беда, если он неразвит, если это суд, в котором нет разделения властей, который не отделен от государства в виде независимого института судей, суд, который не имеет независимой прокуратуры, где прокурор, жертва, адвокат слиты все в одном лице (а это лицо всегда наше побуждение, порыв и, как выражались русские мыслители прошлого и начала этого века, инстинкт правды). . ." (Там же. С.90-91).
4 Там же. С.90 - 91. При этом М. Мамардашвили замечает; "Это ощущение формы - не только продует философствования, но продукт определенного рода культуры".
5 Там же. С.93.
1 Кросс Руперт. Прецедент в английском праве. Пер. с англ. М., 1985. С. 29.

2 Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М., 1995. С.7-8
1 Об этом парадоксальном .социальном явлении - "неправовом праве", или в иной словесной интерпретации - "имитационном праве", "видимости права" , характеризующем сложные повороты развития права в современную эпоху, - в этой книге будет рассказано и в дальнейшем.

2 См., в частности: Нерсесянц В.С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С.10 и след.

1 См.: Нерсесянц В. С. Философия права. Учебник для вузов. М.,1997. С. 490.
2 Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. "Наука". 1992.С.188.

3 .Автор, продолжая приведенную в тексте мысль, пишет: "Одновременно Кант догадывается о том, что правоотношения могу получить развитие и достигнуть чистоты лишь при наличии правового порядка. Последний же поддается достаточно убедительному моральному обоснованию" (Там же). Но дело-то как раз в том, что в данном случае - поскольку речь идет о равновесности - никакого "морального обоснования" и не требуется.

1 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.89.

2 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.106.

3 Хотелось бы обратить внимание на то, что сама постановка вопроса о "признаках" нацелена на то, чтобы дать первое и наиболее общее представление о позитивном праве. Поэтому в самом их перечне и содержательных трактовках находят отражение как объективные свойства права (общеобязательная нормативность, государственная обеспеченность), так и другие его особенности, относящиеся ко внешней форме права (выражение норм в законах, других признаваемых государством источниках) и его действию, дозволительной природе (действие через дозволения, через субъективные права).
1 Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С.114.
2 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М.,1991. С.538.
1 Исследование конкретного правового материала, в том числе и того, который наличествовал в советском праве, свидетельствовало о том, что "предмет" регулирования, хотя и оказывает известное влияние на его содержание, всё же не представляет собой основы для юридической специфики отраслей права. Такой подход выглядел примитивным даже с точки зрения марксистских философских постулатов, если уж совсем не упрощать их (по примеру того, как это делал по рецептам "мичуринской биологии", скажем, академик Лысенко, "объяснявший" биологические особенности организмов - пеночки, овса и овсюга - данными конкретных природных условий - тоже своего рода "предметом"). Потому-то правоведы советской поры, стремящиеся к постижению юридических особенностей правового регулирования, пытались связывать их не просто с данными общественными отношениями - имущественными, административными и др. - , а с их "глубинной, социально-экономической сутью" (именно таких позиций придерживался в то время в ряде изданий автор этих строк при характеристике права, его системы, структуры).

2 Именно в таком ключе строились в то время и диссертация и другие мои работы по общей теории права и по теории гражданского права (в том числе - "Предмет советского социалистического гражданского права". Ученые труды СЮИ. Свердловск,. 1959). И хотя эти работы почти целиком были посвящены специальной юридической проблематике, теперь я вижу, что ограниченность и ущербность общего философского подхода, сориентированного на "предмет", не позволили с достаточной основательностью разобраться и с сугубо юридическими вопросами.
1 Близкими чертами (хотя, разумеется, на более низком, подчас примитивном уровне) характеризуются правовые системы древнего мира и средневековья. Свидетельство тому - юридические памятники тех эпох в которых лишь намечаются отдельные правовые подразделения, причем не такие, как современно понимаемые отрасли, а именно предметные, тематические институты и более крупные подразделения (пожалуй, далеко не всегда оправдано использование современного понятийного аппарата и терминологии при теоретическом освещении правових систем прошлого). В юридической литературе уже давно отмечено, что правовой материал римского права, древнего русского права и других правовых систем предшествующих эпох подчинялся своей, самобытной систематике. Так, в отношении Русской Правды в Пространной редакции обосновывается верный взгляд, что композиционной единицей> его является не статья, а раздел определенного содержания. И когда речь идет о системе Пространной редакции Русской Правды, то имеется в виду система не юридическая, а тематическая (см.: Орешников А. С. О композиции Пространной редакции Русской Правды // Правоведение. 1973. № 1. С. 70).
1 Сафиуллин Д. Н. Роль нормативных предписаний в определении содер жания хозяйственного договора // Роль договора в регулировании хозяйствен ных отношений. Пермь, 1979. С. 137.

1 Например, Е. А. Лукашева, глубоко изучающая вопросы правосознания, выступила против резкого размежевания нормативного влияния правосознания на поведение людей и регулирующего воздействия на него юридических норм (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. М.,
1973. С. 95).

1 Подчеркивая нормативность правосознания, Е. А.Лукашева пишет: "Важно наличие в сознании идеи законности, дающей общую нормативно-правовую ориентацию индивиду> (см.: Лукашева Е. А. Социалистическое правосознание и законность. С. 95).

1 См. Алексеев С.С. Теория права. М. 1995. С.205-206.
1 Такого рода сложности возрастаю многократно, когда в научном обиходе и практике традиционно понимание права нередко чуть ли не целиком сводится к формулированию его некой краткой дефиниции.
Конечно, в юриспруденции от этого никуда не уйти. Ибо именно в юридической науке, в особенности в области аналитической юриспруденции, краткое и четкое определение имеет операциональное значение: на его основе должны решаться в высшей степени важные практические вопросы, прежде всего о том, можно ли и допустимо ли с опорой на данное определение признавать поведение людей правомерным или неправомерным со всеми вытекающими из этого последствиями, нередко очень существенными.
В условиях же советского общества (обстоятельство, с которым неизменно приходится считаться при решении вопросов в обстановке современной российской науки) операциональное определение оказалось пригодным для марксистских коммунистических догм, которые во всех случаях должны быть "методологической основой" формулирование каких-либо понятий в гуманитарной сфере.
Вот и формулировались в условиях советского общества определений права - такой странный симбиоз юридического позитивизма и марксистских догм, который (с добавлением выдержек из партийных документов и выступлений партийных вождей), который стал характерной чертой всей советской юридической науки. И именно он предопределил и многие другие пороки советского правоведения, включая и то, что для него характерны односторонние идеологизированные трактовки, "упущения" и - как верно замечено Э.Ю. Соловьевым - "позорный пробел", состоящий главным образом в отсутствии "включенности" в правопонимание категорий прав человека(Соловьев Э.Ю. И. Кант: взаимодополнительность морали и права. "Наука". 1992.С. 10.)

1 С рассматриваемой точки зрения представляет интерес высказанные в российской юридической литературе последнего времени соображения, в соответствии с которыми " . . .выраженные и представленные в правах равенство, всеобщность, независимость, свобода индивидов носят формальный характер"; причем - так, что "форма здесь не внешняя оболочка. Она содержательна . . ."; и поэтому, как верно пишет В.С.Нерсесянц, "своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет, "отмеряет" и оформляет свободу индивидов" (Теория права и государства. Под ред. Г.Н.Манова. М., 1995. С.288).

1.

1 Мальцев Г.В. Права личности: юридическая норма и социальная действительность. Конституция СССР и правовое положение личности. М.,1979. С.50.
1 Такой характер имеют теоретические разработки, проведенные, в частности - А.В.Мицкевичем, П.М. Рабиновичем , Б.В.Шейндлиным, Л.С.Явичем и др. Ряд разработок подобного профиля, наряду с попытками найти философски-правовой смысл в категориях марксизма, был проведен и автором этих строк, в том числе по проблемам ценности права, механизма правового регулирования, структуры права, общих дозволений и запретов.

1 Баскин Ю.Я. Очерки философии права. Сыктывкар, 1996. С.46.
2 См.: Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.12.
1 См. Лукашева Е.А.. Социалистическое правосознание и законность. М., 1973. С. 95.

1 Лейст 0. Э. Сущность и исторические типы права // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1992. С. 4 и сл.
1 В данном месте хотелось бы обратить внимание на то, что автор этих строк уточнил свою позицию в отношении ступеней "восхождения" права. В отличие от ранее высказанных положений о таком "восхождении", когда в нем выделись четыре ступени - право сильного, кулачное право, право власти, право гражданского общества (См.: Теория права. Изд. 2-е. Изд. БЕК. 1995. С. 126 и след.), в настоящей работе:
во-первых, кулачное право включено в более общую категорию "право сильного";
во-вторых, в "промежутке" между правом власти и правом гражданского общества выделена в качестве особой стадии - "право государства";
в-третьих, право современного гражданского общества получило сокращенное обозначение как "гуманистическое право" в том значении, о котором дальше говорится в книге.

1 См.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. Изд."Наука". М.1971.С.161 и след.
1 Там же. С. 309-310.
1 В философской литературе высказано мнение, что право находится между двумя "полюсами" нормативного - нормативным как среднестатистической категорией и нормой как идеалом (см.: Холстинин Р.Н. Взаимодействие философии и права в России. Очерки русской философии ХЧ111 - ХХ вв. Екатеринбург, 1994. С. 134).
См.: Вопросы философии. 1992. № 6. С. 26.
2 Более того, по отношению к тем периодам развития общества, когда существуют авторитарные режимы, право - разумеется, без претензий на операциональную жесткость - без колебаний может быть охарактеризовано, как это ранее делалось с ортодоксальных марксистских позиций, как возведенная в закон воля господствующего класса, определяемая материальными условиями его жизни (при том условии, правда, что "возведение в закон" рассматривается в качестве некоторого воплощения цивилизационных начал: "воля класса" возводится все же на новую плоскость, приподнимается над сугубо классово-политическими отношениями и порядками), Естественно, нельзя забывать и то, что канонизация классового и в то же время формалистического определения права, сводимого по сути дела к одной лишь системе норм, а точнее, к праву власти, в обстановке безраздельного господства сталинской тоталитарной идеологии явилась очевидным социальным заказом последней, хотя советские юристы немало потрудились над тем, чтобы облагородить дефиницию, сформулированную в конце 1930-х годов Вышинским и возведенную затем в ранг классической2, придать ей цивилизованный вид.

1 Еще в 1917 году знаменитый русский правовед-цивилист И.А. Покровский, отмечая, что право "имеет своей общей целью регулирование междучеловеческих отношений", начинал это утверждение со слов "как известно" (И.А. Покровский. Основные проблемы градданского права. М. "Статут". 1998. С.38).
2 Отмечая важность норм, выполняющих именно регулятивные функции, Поль Рикёр справедливо отмечает: " . . среди символических систем, опосредующих действие, есть такие, которые выполняют определенную нормативную функцию, и ее не следовало бы слишком поспешно сводить к моральным правилам" (Рикёр П. Герменевтика. Этика. Политика. М.,1995. С. 12). Автор приводит слова П. Уинча, который говорит о действии как о rule - governed behaviour (регулируемом нормами поведения).
3 Фихте И.Г. Соч. Т.2. С. 177.
4 Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С.106.
1 Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.33.
2 Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург, 1996. С.110. С.106.
3 Там же. "С этой точки зрения, - говорится в книге, - такие понятия, как "правовое поле", "правовое пространство", "правовая среда", "правовая сфера" и т. д., являются своего рода метаформами, выражающими суть: общественные отношения объективируются в праве не непосредственно, а системно опосредуясь всей структурной целостностью" (Там же, С.110).

1 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С.105. С этой же точки зрения припомним и гипотетические рассуждения философа о возможности с использованием "механизма природы" достижения целей права даже в отношении народа, "который состоял бы из дьяволов (если только они обладают рассудком)" ( Там же.С..420).

2 Там же.С.105.
3 Здесь, наряду со значением права на "регулятивном уровне" в качестве стабилизирующего и консервативного фактора, раскрывается также еще одна его характеристика, требующая внимания науки, - его роль как своего рода прогностического института.

1 По мнению И.П. Малиновой, "право несет в себе присущий всей культуре инвариант общественного опосредования субъектных отношений" (Малинова И.П. Философия правотворчества. Екатеринбург. 1996. С.106). См. также разработки Ю.Г.Ершова, полагающего, что право выступает "прежде всего как система воспроизводства общих условий существования общества, его устойчивости и упорядоченности" ( Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург. 1995. С.33).

2 Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С.286.
1 Горькие факты здесь уже есть. Стоило только в конце 1991 г. появиться публикациям, в которых после десятилетий категорических запретов обосновывалась необходимость восстановления теории частного права (видимо, с какими-то возвышенными акцентами на этот счет), как некоторые специалисты в области публичного права, вычленяемого - кстати сказать именно в связи с упомянутой теорией - усмотрели во всем этом "недооценку" публично-правовой сферы правового регулирования.

1 Будь лицом: ценности гражданского общества. Т.1 Томск. 1993. С.188.

2 Как подчеркивал Б.А. Кистяковский, "только догматическая юриспруденция создает полноту разработки понятий, точность и устойчивость их" (Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общая теория права.М.,1916. С.40)

1 Между тем, "зациклинность" привычных в юридической науке представлений на праве как регуляторе, да притом в его "механической интерпретации", уводит мысль от выводов гуманитарного (и даже - эстетического) порядка, которые, казалось бы, самом собой вытекают из положений о праве как регуляторе, в частности, - средстве воспроизводства социального строя. М. Мамардашвили говорит: "То, что само себя воспроизводит так, что я внутри этого феномена согласован со всеми остальными, то есть я не могу подумать иначе, как думаю, я сразу узнаю себя в качестве такового, и, во вторых, в этом узнавании у меня есть сознание согласованности со всеми другими живыми существами - это есть одновременно высшее благо или, если угодно, конечная цель мироздания. Это же является и красотой если в слово "красота" в вкладывать античный смысл. Красота - наглядно зримая явленность истины; истина, которая наглядно явлена материальным расположением, есть прекрасное. Все три термина - истина, добро, красота - являются свойствами того, что след за Кантом я называю самоподдержанием разума. . . Одновременно к этому применим термин "гармония" - эти образования излучают гармонию, звучат гармониями" (Мамардашвили М. Кантианские вариации. - М..; "Аграф", 1997. С. 294-295).

1 На это обращено внимание в науке, в литературе - и прошлого времени (Ш. Монтескье) и нынешнего. По мнению К. Штерна, например, даже современное демократическое государство гарантирует и защищает права людей и одновременно является силой, олицетворяющей "противостояние именно этого государства основным правам" (Государственное право Германии. Т.2. М. 1994. С.185.).
2 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. М., 1995. С. 14.
3 Там же. С.15-16. Автор замечает: "Моральные заповеди - это категорические, или безусловные, императивы, прямо выражающие значение нормы или имплицитно имеющие к ним отношение" (С. 16).
4 По мнению В.А.Туманова, "право во всех его проявлениях - как нормативная система, движение общественных отношений, правосудие - должно быть пронизано нравственностью. Внутренняя моральность права - одно из важнейших условий его эффективности"( Туманов В.А. Правовой нигилизм в историко-идеологическом ракурсе. // Государство и право.1993. № 3. С. 68).
5 К сожалению, подобный взгляд - не только удел обыденных ходячих представлений: его порой высказывали и высказывают крупные мыслители. Его в контексте негативного отношения к легализму придерживался Н.А. Бердяев. Он писал, например: "Вера в конституцию - жалкая вера... Вера должна быть направлена на предметы более достойные. Делать себе кумира из правового государства недостойно" (Бердяев Н. Философия неравенства. М., 1990. С. 109).
6 Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). Екатеринбург, 1995. С.30.

7 Фихте И.Г. Соч. Т.2. С.165.
8 Соловьев В.С. Соч. Т. 1. М., 1988. С.450.
9 См. Соловьев В.С. Собр. соч. Т. VII. С. 382, 509-522.
10 При характеристике этого "права" В.Соловьев обращает внимание на то, "чтобы всякий человек имел не только обеспеченные средства к существованию . . . и достаточный физический отдых, но и чтобы он мог также пользоваться досугом для своего духовного совершенства" (Там же. С. 355) - положения, невольно вызывающие ассоциации с конституционными записями - и это, как мы увидим, вполне объяснимо - сталинского времени.
11 См. Чичерин Б.Н. Вопросы политики. М., 1905. С. 114.
12 Франц А. Б. Мораль и власть. // Философские науки.1992. № 3. С. 11.
13 Впрочем, знаменательно, что еще до развития аксиологии и соответствующих философских представлений русские правоведы в дореволюционное время обосновывали "социальную ценность" права (см, в частности, И.А. Покровский. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут". 1998. С.37 и след. ).
14 См. - С.С. Алексеев. Социальная ценность права в советском обществе. Юрид лит. 196
15 ' См.: Белых В. С. Сущность права: в поисках новых теорий или "консерватизм" старого мышления // Российский юридический журнал. 1993. # 2. С. 53.
16 См.: Пугинский Б. И. Гражданско-правовые средства в хозяйственных отношениях. М., 1984. С. 17, 83, 84 и сл.

17 См.: Калмыков Ю. Х., Баранов Н. А. Правовые средства обеспечения имущественных потребностей граждан. - В кн.: Гражданское право в сфере обслуживания. Свердловск, 1984. С. 49 - 51.

18 См.: Пугинский Б. И. Указ. соч. С. 89 - 92.

19 Правовые средства как никакие иные правовые явления представляют такую категорию, которая призваны раскрыть социальную силу права. Ведь определенные правовые формы потому и обособляются в устойчивые институционные образования, потому и используются субъектами, что обладают социальной силой. В них, следовательно, заложены такие возможности, которые позволяют справиться с трудностями, преодолеть препятствия, обеспечить решение "того, во имя чего" потребовалось позитивное право - решение назревшей жизненной ситуации. Выраженная в правовых средствах социальная сила и характеризует их как существенные ценности.
В то ж время важно обратить внимание на то, что в юридическом инструментарии заложена не вообще социальная сила, а правовая сила, реализующая своего рода юридическую энергию, - все то, что выражает ценность права. Правовые средства - не просто инструменты решения жизненных ситуаций, тех или иных социальных задач, существующие наряду с другими. Социально-политический смысл постановки проблемы о правовых средствах заключается в том, что они являются не только социальной необходимостью, своего рода объективной закономерностью, но и оптимальным, адекватным условиям цивилизации способом решения задач, стоящих перед обществом, способом, который выражает социальную ценность права как регулятора общественных отношений.
Что значит использовать правовые средства в практической жизни? Это значит так применять юридический инструментарий к решению жизненных ситуаций, экономических и иных социальных задач, чтобы был достигнут эффект, реализующий социальную ценность, силу права, его миссию быть стабилизирующим фактором, обеспечивающим, в частности: а) определенность, надежность и устойчивость складывающихся отношений; б) корреляцию регулирования субъективными правами; в) строгую регламентацию и в то же время гарантированность, защищенность субъективных прав; г) комплекс способов, гарантирующих реальное, фактическое исполнение юридических обязанностей; д) необходимую процедуру для осуществления юридических действий, процессуальные формы и механизмы, нацеленные на реализацию субъективных прав и достижение истины в конфликтных ситуациях.
Этим не исчерпывается правовой эффект юридического инструментария. Он виден и в других проявлениях силы права, о которых уже говорилось. Здесь важен сам факт: надлежащее использование правовых средств означает фактическое проведение в жизнь собственной ценности права, использование его богатого потенциала.

20 Одно из таких направлений - это исследование взаимодействия правовых средств с социальной деятельностью. Здесь важно обратить внимание на то, что перспектива последующего использования заложена в самом бытии, в существе, в предназначении юридического инструментария: правовые средства потому и для того складываются, чтобы при надлежащем их использовании был достигнут нужный социальный эффект.
Следовательно, они с самого начала рассчитаны на приведение их в действие теми или иными субъектами. Другими словами, хотя правовые средства есть явления субстанциональные, в них, в самом их бытии присутствует момент, выражающий перспективу использования, - возможности того, что известные субъекты "возьмут их в руки" и добьются с их помощью нужного, ожидаемого результата. С рассматриваемой точки зрения вопросы использования правовых средств являются решающей частью юридической практики и в то же время важным и перспективным направлением развития юридической науки.
В тоже время нужно видеть, что возможность использования правовых средств субъектами вовсе не означает, что правовые формы являются "средствами" этих субъектов. Например, возможность использования государством известного набора сложившихся правовых форм не есть утверждение этатического подхода к праву, при котором место и функции последнего в жизни общества сводятся к тому, что оно выступает лишь как орудие государства. Акценты в трехчленной связке "субъект - правовые средства - социальные задачи" должны быть смещены к третьей части приведенной формулы. Сложившиеся правовые формы являются средствами, инструментами не с точки зрения субъектов, а главным образом с точки зрения решаемых с их помощью социальных задач. Они, следовательно, инструменты оптимального решения социальных задач, с которыми и находятся в органической связи.
Такого рода органической связи нет между правовыми средствами и субъектами. И дело не только в том, что одни и те же правовые средства могут быть использованы различными субъектами, но и главным образом в том, что они развернуты к субъектам лишь своими потенциальными возможностями. Эти возможности субъектами общественных отношений могут быть использованы или не использованы, использованы полно или неполно, эффективно или неэффективно и т. д.

21 На значение позитивного обязывания, дозволения и запрещения для характеристики методов правового регулирования в свое времл независимо друг от друга обратили внимание В. Ф. Яковлев и В. Д. Сорокин (см.: Якоалев В. Ф. Гражданскс-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972; Сорокин В. Д. Административно-процессуальное право. М., 1972).
Однако, в отличие от В.Ф. Яковлева, В. Д. Сорокин не связывал конструируемые им методы со структурой права, с юридическим своеобразием ее главных подразделений - отраслей. Такая позиция, получившая развитие в другой книге автора - "Метод правового регулирования (теоретические проблемы)" (М., 1976), характеризуется недооценкой "субстанциональности" позитивных обязываний, запретов, дозволений, их значения в правовой действительности. Справедливые соображения по атому поводу высказаны Л. С. Явичем (см.: Явич Л. С. Общая теория права. С. 130) и С. Н. Братусем (см.: Система советского законодательства / Под ред. И. С. Самощенко. М., 1980. С. 46 - 47).

22 По приведенным ранее соображениям вряд ли можно согласиться с утверждением А. Б. Венгерова и Н. С. Барабашевой о том, что возникновение права характеризуется появлением новых позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства, ремесла (см.: Венгеров А. Б., Барабашева Н. С. Нормативная система и эффективность общественного производства. С. 263). Они более точны, когда в отношении социально-нормативных регуляторов первичных государств утверждают, что для них характерно "взаимодействие двух правовых подсистем - позитивных обязываний и разрешений-запретов" (Там же. С. 276).

23 Юридические запреты в современных условиях - это необходимое, важное юридическое средство обеспечения организованности общественных отношений, охраны прав и законных интересов граждан, общественных объединений, всего общества, создания барьера для нежелательного, социально вредного поведения. Во многих случаях запрещения представляют собой переведенные на юридический язык и оснащенные юридической санкцией моральные запреты (таковы, как правило, юридические запреты в области личных взаимоотношений граждан, неприкосновенности личности, за нарушение которых установлена уголовная и административная ответственность). Вместе с тем есть немало юридических запретов, непосредственно выражающих организационную деятельность государства в сферах государственного управления, охраны окружающей среды и ряде других, которые так или иначе обосновываются в нормах морали, но не являются их сколько-нибудь близким текстуальным воспроизведением. Есть и такие запреты, которые вводятся в ткань права без необходимых оснований, в силу доминирования административных начал в управлении, бюрократических извращений, тоталитарной власти, что, в частности, и придало советскому праву запретительно-ограничительные черты.

24 При этом, однако, не следует смешивать формулировки "нормативное запрещение" и "отсутствие дозволения": вторая может означать только юридическую непредусмотренность (что, как будет показано дальше, зависит от уровня напряженности, интенсивности в той или иной зоне правового регулирования).

25 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С. 371.
26 Там же.
27 Кант И. Сочинения на немецком и русском языках.Т.1. М., 1994. С. 371.. - Заверяю, что не допущу преувеличений, если замечу, что соображения Канта об "исключениях" и об "условиях" в отношении общих запретов носят с точки зрения юридической теории поистине фантастический характер. Мне, автору этих строк, занимавшемуся в течение нескольких лет подробным, с использованием данных современной науки и практики, исследованием общих дозволений и запретов ("Общие дозволения и общие запреты в советском праве". Юрид. лит. М., 1989), представляются совершенно поразительными приведенные соображения Канта в отношении проблемы, которая в то двухсотлетней давности время даже не была поставлена юридической теорией. Соображения, которые, могу добавить, существенно расширяют, казалось бы, подробные представления по этой сложной проблеме. Только, пожалуй, тем обстоятельством, что взгляды Канта по вопросам права опираются на основательное знание юридической конкретики, а главное носят глубокий, истинно философский характер и намного опередили время, можно объяснить такое основательное проникновение мысли философа в тонкости современной юридической теории, причем по материалам, добытых и обобщенных юридической наукой в ее позитивистском понимании..
28 Правоприменительная деятельность - это организационное выражение применения права, представляющее собой систему разнородных правоприменительных действий основного и вспомогательного характера, выраженных в правоприменительных актах.
Уместно отметить, что при теоретическом осмыслении правоприменительных актов следует учитывать смысловые различия, которые Существуют между понятиями "решение юридического дела", "индивидуальное государственно-властное предписание" и "акт применения". Если первое из указанных понятий охватывает завершающее правоприменительное действие, второе указывает на результат правоприменения, то третье выражает результат решения юридического дела, рассматриваемый в единстве с его внешней, документальной формой, т. е. является актом-документом.
Достойно особого внимания то, что соотношение между понятиями "решение юридического дела", "индивидуальное государственно-властное предписание", "акт применения" в принципе такое же, как и соотношение между понятиями "правотворческое решение", "юридическая норма" и нормативный юридический акт".
Характер зависимости, "сцепления" между правотворческим решением, юридической нормой, нормативным актом, с одной стороны, и между решением юридического дела, индивидуальным государственно-властным велением и актом применения - с другой, является практически одинаковым. Не свидетельствует ли это о том, что и тот и другой ряд правовых явлений подчинен некоторые общим закономерностям, словом, единой логике права? Положительный ответ на этот вопрос, думается, связан не только с тем, что в обоих случаях (и только в этих случаях) перед нами выражение активной государственной деятельности в сфере правового регулирования, направленной, в частности, на правовое (в одном случае - нормативное, а в другом - индивидуальное) регулирование общественных отношений, но и с тем, что такого рода деятельность объективируемой в праве как институционном образовании со всей присущей ему спецификой.
29 Однако и здесь, как и в иных отраслях, отраслевые методы не могут быть сведены к простейшим приемам. Представляя собой сложное, многогранное правовое явление, каждый отраслевой метод выражает особый юридический режим регулирования и состоит в специфическом комплексе приемов и средств регулирования, который существует только в конкретном нормативном материале и тесно связан с соответствующей группой общественных отношений - предметом правового регулирования.
30 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С.107.
31 См,: Исаков В. Б. Правовые режимы и их совершенствование.-- В сб.: ХХЧ11 съезд КПСС и развитие теории права. Свердловск, 1982. С, 34 --39.

32 Думается, представляет интерес трактовка правовых режимов со специально-юридической стороны.
Правовой режим -- глубокое, содержательное правовое явление, связывающее воедино целостный комплекс правовых средств в соответствии со способами правового регулирования, его типами. Бережно относясь к понятию, выражающему это явление, не допуская его размывания, мы можем говорить, правда, в несколько ином ракурсе, о режимах технико-юридического порядка, построенных на некоторых своеобразных юридических приемах. Речь идет о том, что может быть названо режимом исключения. Этот технико-юридический режим, обладающий своего рода сквозным значением (т. е. действующий во многих других правовых явлениях), образует неотъемлемую часть и общедозволительного порядка, и разрешительного порядка. Именно он обеспечивает высокий уровень нормативности и вместе с тем возможность учета своеобразных жизненных ситуаций. Его компонентами являются, во-первых, общее правило ("все") и, во-вторых, исключения из него, чаще всего перечень исключений, который в законодательстве нередко формулируется в качестве исчерпывающего.
Изучение технико-юридической стороны содержания права свидетельствует, что режим исключения имеет, быть может, более широкое значение, не ограничивающееся двумя типами правового регулирования, рассматриваемыми в настоящей главе. В ряде случаев законодатель, включив в нормативный акт широкое нормативное обобщение, затем делает из него изъятия. Эти изъятия тоже могут носить характер нормативных обобщений, и потому из них в свою очередь могут быть сделаны изъятия, т. е. "исключения ыз исключений". Собственно говоря, из таких технико-юридических приемов, как свидетельствует история права, и выросли два главных типа регулирования.
Технико-юридический прием исключения потому, надо полагать, можно рассматривать в качестве режима, что он, как и всякий правовой режим, создает известный климат, настрой в регулировании. Он и вводится законодателем как изъятие из общего порядка. А значит, исключения не могут предполагаться, они всегда должны быть точно указаны в нормативных актах. Об этом говорят многочисленные данные судебной и иной юридической практики: нередко ошибки при решении юридических дел допускаются потому, что не учитываются не только особенности типов правового регулирования, но и в связи с этим своеобразие режима исключений.
Помимо иных моментов режимом исключений и в то же время технико-юридическим приемом, играющим, по всей видимости, более важную и юридически самостоятельную роль, чем это принято считать, является категория "исчерпывающий перечень", о чем (как и режиме исключения) уже упоминалось. Думается, эта категория имеет большую теоретическую и практическую значимость. Путем установления исчерпывающего перечня оказывается возможным достигнуть весьма большой степени точности в регулировании общественных отношений, очертить строгие рамки (в частности, ввести в такие рамки властные функции государственных органов, должностных лиц), исключить неопределенность в регулировании.

33 Л. Б. Алексеевой на материале уголовно-процессуального права уже давно установлена такая зависимость: процессуальные операции во многих "случаях - предмет регулирования отдельных норм, процессуальные действия - их совокупностей, деятельность - всей системы процессуальных норм (см.: Алексеева Л. Б. Теоретические вопросы системы уголовно-процессуального права. М., 1975. С. 5).
34 См.: Кудрявцев В. Н. Юридические нормы и фактическое поведение // Сов. государство и право. 1980.Ия 2. С. 14.

35 Рассмотренные ранее типы правового регулирования (общедозволительный и разрешительный) могут быть интерпретированы с теоретической стороны в качестве особых разновидностей дозволительной и обязывающей моделей. Так своеобразие общедозволительного типа заключается в том, что лицо имеет не просто субъективное право, а общее право (вспомним в качестве примера, право иметь в собственности имущество и свободно распоряжаться им), когда носитель права не связан строгими рамками в своих возможностях - ему в принципе дозволено "все" по его свободному усмотрению. Хотя и тут возможности лица, понятно, не беспредельны, и тут в соответствии со спецификой права имеются известные границы, характеризующие условия обладания правом и определенный круг исключений, изъятий. . Таким образом, сообразно этому типу правового регулирования первый элемент рассматриваемой модели построения правового материала в свою очередь имеет двучленную структуру - он состоит из общего права + конкретные запреты, являющиеся исключениями, изъятиями из общего права.
В качестве особой разновидности обязывающей модели, синхронно в зеркальном соотношении перекликающаяся с общедозволительным регулированием, может быть охарактеризован разрешительный тип. В понимании этого типа регулирования и в решении вопросов практического порядка важно сосредоточить внимание не столько на его исходном пункте (тем более, что общие запреты сами по себе не могут быть основанием юридической ответственности), сколько на исключениях, изъятиях из "общего", - на тех правах, которые предоставляются лицам в разрешительном порядке. Ибо это тоже субъективные права - но изначально всегда строго определенные по содержанию и объектам, а вследствие этого отличающиеся существенными юридическими чертами, теоретически и в практическом отношении немаловажными.

36 В литературе высказано следующее справедливое мнение: "Можно предположить, что интенсивность правового воздействия и правового регулирования является производной от массы интересов, получивших свое правовое опосредствование, и отражает ее рост и обогащение структуры интересов" (Шайкеков Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. С. 87).

37 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60

38 Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М. "Статут".1998. С. 60. Автор пишет на с. 61: ". . . .всякая норма права предстоит нашему сознанию не только с точки зрения ее "д а н н о с т и", но и с точки зрения ее " д о л ж н о с т и"; мы не только стремимся ее познать как она есть, но в то же время оценить, как она должна быть".