Континентальная система права

КОНТИНЕНТАЛЬНАЯ СИСТЕМА ПРАВА.



                  ПЛАН

                 1.Введение.
                 2.Понятие правовой системы.
                 3.Романо-германская правовая система.
                 4.Англо-саксонская правовая система.
                 5.Мусульманская правовая система.
                 6.Социалистическая правовая система.
                 7.Российская правовая система.
                 8.Заключение.



                  ВВЕДЕНИЕ.



     В современном  мире  каждое  имеет  свое право.  Свое право
имеют также и негосударственные  общности:  каноническое  право,
индусское право,  и т.д. Существует также и международное право,
призванное регулировать во всемирном или  региональном  масштабе
межгосударственные и внешне торговые отношения.
     Право разных     стран     сформулировано     на     разных
языках, использует  различную  технику  и  создано для обществ с
весьма различными структурами, правилами, верованиями.
     В современном  мире  существует  множество правовых систем.
Правовая система-понятие более широкое и  объемное,  чем  просто
понятие “право”.



          ПОНЯТИЕ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЫ.


   Правовая система.   -   это   совокупность  взаимосвязанных,
согласованных и взаимодействующих правовых сретств, регулирующих
общественные       отношения,       а      также      элементов,
характеризующих,уровень правового развития той или иной  страны.
Правовая  система-это  вся  “правовая  действительность” данного
государства.  В  этом  широком   понятии   выделяются   активные
элементы, тесно связанные между собой. Это:
     -собственно право как система обязательных норм, выраженных
в законе, иных, признаваемых государством источниках
     -правовая идеология-активная сторона правосознания
     -судебная(юридическая) практика
      Понятие “правовая  система” имеет существенное значение для
характеристики права той или иной конкретной  страны.  Обычно  в
этом   случае   говорится  о  “национальной  правовой  системе”,
например, Великобритании, Германии, и т.д.
     Различия между правом разных стран значительно уменьшаются,
если исходить не из содержания конкретных норм,  а из  их  более
постоянных элементов,  использованных для создания,  толкования,
оценки норм.  Сами нормы могут быть бесконечно разнообразны,  но
способы  их  выработки,  систематизации,  толкования  показывают
наличие некоторых  типов,  которых  не  так  уж  много.  Поэтому
возникла группировка правовых систем в”семьи”.
     Категория “правовая семья” служит  для  обозначения  группы
правовых    систем,имеющих    сходные    юридические   признаки,
позволяющие говорить об относительном единстве этих систем.  Это
сходство   является  результатом  их  конкретно-исторического  и
логического развития.
     Заслуживает подход   западных   компративистов,  отрицающих
типологию правовых систем единственно по признаку  их  классовой
сущности.  При  классификации  они используют различные факторы, начиная с
этических,  рассовых,  географических,  религиозных  и
заканчивая  юридической техникой и стилем права.Отсюда множество
классификаций.
     Одна из  самых  популярных  - классификация правовых семей,
данная Рене Давидом.  Она основана на сочетании двух  критериев:
идеологии,   включающую   религию,  философию,  экономические  и
социальные  структуры,  и  юридической  техники,  вклющающие   в
качестве основной составляющей источники права.
     Р.Давид выдвинул идею трихотомии - выделения трех  основных
семей:  романо-германской, англо-саксонской, и социалистической. К ним
примыкает  остальной  юридический  мир,  который  получил
название “религиозные и традиционные системы”.
     Другая классификация   была   предложена   К.Цвайгертом   и
Г.Котцем  в  книге  “Введение  в  правовые  сравнения  в частном
праве”,  вышедшей в  1971  году.  В  основу  этой  классификации
положен критерий “правового стиля”.
     “Стиль права”  по  мнению  авторов,  складывается  из  пяти
факторов:  происхождение и эволюция правовых систем, своеобразие
юридического мышления, специфические правовые институты, природа
источников   права   и  способы  их  толкования,  идеологические
факторы.
     На основе  этого  различаются  следующие  “правовые круги”:
романский,  германский,  скандинавский,  англо  -  американский,
социалистический,  право ислама, индуистское право. По существу,
получен тот же результат, что и у Р.Давида.
     При этом,  во  всех  случаях,  не учитывается марксистско -
ленинская типология  права,  в  основе  которой  лежит  критерий
общественно-экономической формации   (рабовладельческое   право,
феодальное право,  буржуазное  право,  социалистическое  право).
А.Х.Саидов полает,  что только единство глобальной марксистско -
ленинской  типологии  и  внутритиповой  классификации   правовых
систем, дает  возможность  составить  целостное  представление о
правовой карте мира.  Он выделяет внутри буржуазного типа  права
восемь  правовых  семей:  романо  -  германскую,  скандинавскую,
латино-американскую,   правовую   семью   “общего   права”,    и
дальневосточную  правовую  семью.  Они  рассматриваются наряду с
семьей  социалистического  права.  В  пределах  социалистической
правовой семьи,  теперь уже в историческом аспекте, существовали
относительно самостоятельные группы: советская правовая система,
правовые  системы  соцстран  Европы,  правовые  системы соцстран
Азии, и правовая система республики Куба.
     Таким образом,  существует несколько точек на классификацию
правовых систем настоящего и недалекого прошлого.
     Теперь рассмотрим более подробно основные правовые семьи.

   РОМАНО-ГЕРМАНСКАЯ ПРАВОВАЯ СЕМЬЯ.
     Романо-германская правовая      семья      или      система
континентального права (Франция,  Германия,  Италия,  Испания  и
т.д.) имеет длинную юридическую историю.  Она сложилась в Европе
в результате усилий ученых  европейских  университетов,  которые
выработали  и  развили,  начиная  с  12 века на базе кодефикации
императора  Юстиниана  общую   для   всех   юридическую   науку,
приспособленную к условиям современного мира.
     Р.Давид подчеркивает,  что романо-германская правовая семья
в  своем  историческом  развитии  не была продуктом деятельности
феодальной  государственной  власти  (в  этом  ее   отличие   от
формирования  английского “общего права”),  а была исключительно
продуктом культуры, независимым от политики. Это в какой-то мере
верно  по отношению к первой,  доктринальной стадии рецепции.  О
следующей  стадии,  когда  римское  право   (а   точнее   право,
основанное   на  римском).  воспринималось  законодателем,  этого
сказать нельзя.  Формирование романо-германской  правовой  семьи
было  подчинено общим,  закономерным связям права с экономикой и
политикой,  и не может быть понято вне учета  сложного  процесса
развития   капиталистических   отношений  в  недрах  феодального
общества, прежде всего отношений собственности, обмена, перехода
от  внеэкономического  к  экономическому  принуждению.  Здесь на
первый  план  выдвинуты  нормы   и   принципы   права,   которые
рассматриваются  как  правила поведения,  отвечающие требованиям
морали и прежде всего справедливости.  Юридическая  наука  видит
свою основную задачу в том, чтобы определить, какими должны быть
эти нормы.
     Рецепция римского  права  привела к тому,  что еще в период
феодализма  правовые  системы  европейских   стран-их   правовая
доктрина,юридическая техника приобрели определенное сходство.
     Начиная с 19 века основным источником (формой)  права,  где
господствует  эта  семья  является  закон0.  Буржуазные революции
коренным образом  изменили  классовую  природу  права,  отменили феодальные
 правовые  институты,  превратили  закон  в  основной
источник права.
     “Закон образует как бы скелет правопорядка,  охватывает все
его аспекты,  а жизнь  этому  скелету,  в  значительной  степени
придают иные   факторы.   Закон   не   рассматривается   узко  и
текстуально,  а зачастую зависит от расширительных  методов  его
толкования,  в  которых  проявляется  творческая роль доктрины и
судебной практики. Юристы и сам закон теоретически признают, что
законодательный  порядок  может  иметь  пробелы,  но пробелы эти
практически не значительны.”
     Во всех   странах   романо-германской  семьи  есть  писаные
конституции,  за нормами которых признается  высшая  юридическая
сила.  Она  выражается  как в соответствии конституции законов и
подзаконных актов,  так и в установлении большинством государств
судебного   контроля   за  конституционностью  обычных  законов.
Конституции разграничивают компетенцию различных государственных органов
в  сфере  правотворчества  и  в  соответствии  с  этой
компетенцией проводят дифференциацию различных источников права.
     В романо-германской   юридической   доктрине   и,   главным
образом, в законодательной практике различают три  разновидности  обычного
  закона:   кодексы,   специальные   законы   (текущее
законодательство) и   сводные    тексты    норм.В    большинстве
континентальных стран  приняты  и  действуют:  гражданские (либо
гражданские и торговые),  уголовные,  гражданско-процессуальные,
уголовно-процессуальные и некоторые другие кодексы.
     Система текущего     законодательства     также      весьма
разнообразна.  Законы  регулируют  отдельные  сферы общественных отношений,
 например,  акционерные законы.  Число  их  в  каждой стране велико.
Особое  место занимают сводные тексты налогового
закодательства.
     Среди источников  романо-германского  права  велика  (и все
более   возрастает)   роль   подзаконных   актов:   регламентов,
административных циркуляров, декретов министров и других.
     В романо-германской семье  достаточно  широко  используются
некоторые  общие  принципы,  которые  юристы могут найти в самом законе,  а
в случае необходимости и в не  закона.  Эти  принципы показывают
подчинение  права велению справедливости в том виде,
как последнее понимается в определенную эпоху и  в  определенный момент.
Сам законодатель своим авторитетом закрепляет некоторые новые формулы
(например,  ст.2 швейцарского гражданского кодекса
устонавлевает,что осуществление какого-то права запрещается,если оно явно
превышает пределы,установленные  доброй  совестью,  или
добрыми правами, или социальной и экономической целью права)
     В наши дни,  как и в прошлом,  в романо-германской правовой
семье  доктрина составляет весьма жизненный источник права.  Она влияет как
на законодателя,  так и на правоприменителя(например, используется в
толковании законов).
     Своеобразно положение   обычая   в    системе    источников романо-
германского  права.  Он  может  действовать  не  только в “дополнение к
закону” но и “кроме  закона”.  Возможны  ситуации,
когда  обычай  занимает  положение  “против  закона” (например в Италии,  в
навигационном праве,  где морской обычай  превалирует
над нормой гражданского кодекса).  В целом,  однако,  сегодня за редким
исключением  обычай  потерял  характер  самостоятельного
источника права.
     По вопросу   о    судебной    практике,    как    источника
романо-германского  права позиция доктрины весьма противоречива.
Несмотря на это можно  сделать  вывод  о  возможности  отнесения
судебной практики  к числу вспомогательных источников.  В первую
очередь это касается  “кассационного  прецедента”.  Кассационный
суд -  это  высшая  инстанция.  Поэтому,  в сущности и “простое”
судебное решение,основанное,  например, на аналогии или на общих
принципах,   благополучно   пройдя  “кассационный  этап”,  может
восприниматься другими судами  при  решении  подобных  дел,  как
фактический   прецедент.   Здесь   можно   говорить  о  судебном прецеденте
 как  о  некотором   исключении,   не   затрагивающем исходного  принципа
господства  закона.  Является принципиально
важным, что суды не превращаются в законодателя.
     Мы рассмотрели   общие   признаки  правовых  систем  стран,
принадлежащих к романо-германской правовой семье.  Но  наряду  с общими
признаками,  эти  системы  имеют  и  свои  существенные
отличия. Рассмотрим в сопостовительном плане системы двух стран,
принадлежащих к этой семье: Франции и ФРГ (Германии).
     Французская правовая система с одной стороны и германская с
другой послужили   той  моделью,  на  основании  которой  внутри
романо-германской правовой семьи выделяют две  правовые  группы:
романскую,  куда входят Франция, Бельгия, Люксенбург, Голландия,
Италия, Португалия,  Испания;  и  германскую,  включающую  кроме
Германии  Австрию,  Швейцарию и некоторые другие страны.  Внутри
романо-германского права группа “римского”  (романского)  права,
которая наиболее сильно отражена во французском праве,отличается
от группы германского права,  на  которое  оказала  значительное
влияние германская правовая наука.
   Франция. имеет длительную правовую историю  и  в  основе  ее
современной  системы  источников  права до сих пор лежат кодексы
наполеоновской   эпохи.   Общепризнанно,   что    несмотря    на
многочисленные поправки,  кодексы эти устарели,  а в современный
этап своего правового развития страна вступила с огромной массой
правовых  актов,  лежащих за пределами традиционной кодефикации.
Основным направлением  упорядочинения  этой  массы  актов  стала разработка
кодексов по типу отраслевых сборников, включающих как
законодательные так и подзаконные акты.  Начиная  с  50-х  годов
принято  несколько  десятков  таких  кодексов,  которые по своей
правовой природе являются  актами  систематизации,  консолидации
действующего  права.  Французкие  юристы  отмечают  два момента,
отличающие   эти   кодексы   от   наполеоновских    кодефикаций.
Во-первых,они    затрагивают    весьма    узкие   области(кодекс
сберкасс,лесной  кодекс  и  т.д.).  Во-вторых,  эти  кодексы  не преследуют
 цель  “переосмыслить” совокупность норм той или иной
отрасли права,  а направлены на логическую  перегруппировку  уже
принятых законодательных актов и регламентов.
     Эта новая   кодефикация   ослабила   принцип   верховенства
законов-кодексов  в  его традиционном понимании.  Второй удар по
престижу закона нанесла  Конституция  1958  года  ,перевернувшая
“классическое” распределение компетенции между законодательной и
исполнительной властями.  Конституция перечислила круг вопросов,
входящих  в  компетенцию парламента и тем самым ограничила сферу
его  законодательной  деятельности.  И,  наоборот,   компетенция
исполнительной власти существенно расширилась,  и соответственно
возросли удельный вес и значение ее актов в  системе  источников
права.
     Весьма своеобразное место в системе источников  французкого
права занимает  обычай.  Он  может действовать как secundum lege
так и praeter lege.
     В первом   случае   обычай   в   качестве  источника  права
применяется наиболее часто в вопросах собственности и  договора,
где  необходимо  использовать нормы права при решении конкретных
дел определенного географического региона  или  профессиональной
среды.
     Во втором случае он применяется,  чтобы  дополнить  писаное
право, если оно недостаточно или неясно выражено. Это применение
наиболее часто встречается в трудовом и торговом праве.
     Во французкой  правовой системе в качестве самостоятельного
источника права признаются  и  общие  принципы  права.  Их  роль
особенно важна тогда,  когда в законодательной структуре имеются
существенные пробелы,  что наиболее  наглядно  прослеживается  в
области   административного   права.   Административные  суды  и
Государственный    совет     в     силу     некодефицированности
административного  законодательства наиболее часто отсылаются на
общие принципы права.
     Во французской   юридической   литературе  источники  права
делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные
(дополнительные).  В первую группу (основных) источников права -
входит   государственный   нормативный   акт.    Ко    вторичным
(дополнительным) источникам относят судебные решения.
     Судебная практика   сыграла   важную   роль   в    развитии
французкого  права,  а  современная законодательная практика еще
более широко открывает ей  дорогу  для  правотворчества  в  виде
индивидуальных  и  общих норм.  Из простого толкователя закона и
унификатора собственных решений - а именно  такую  роль  отводит
судебной  практике  теория разделения властей - она превратилась
сегодня в источник французского права, хотя и дополнительный, по
мнению французских авторов,”источник в рамках закона”.
     Решения Кассационного   суда,   Государственного    совета,
Конституционного  совета в определеенной степени начинают играть
роль,близкую английскому прецеденту.  Судья  хотя  и  не  обязан
жестко   следовать   существующей   практике   и   сохраняет   в
определенной степени свободу решать иначе,  все же находится под
сильным влиянием авторитета предыдущих судебных решений.
   Германия(на примере ФРГ.)
     В ФРГ,  как и во Франции,  костяком,  основой, действующего
права  являются  кодексы.  Как  и  во  Франции  они  не  молоды,
неоднократно  изменялись,  в  частности после 2-й мировой войны,
когда из  них  были  исключены  новеллы,  внесенные  во  времена
нацизма.  Однако,  значительная  часть  изменений  в  праве  ФРГ
внесена не через  кодексы,  а  с  помощью  специальных  законов,
регламентирующих различные сферы жизни общества.  Большинство из
этих законов принято после образования ФРГ в 1949г.,  но есть  и
такие,которые подобно кодексам восходят к более давним временам.
Как и в других  капиталистических  странах,  в  ФРГ  наблюдается
постоянная   тенденция   к   увеличению   удельного  веса  среди
источников    права    подзаконных    актов,    прежде     всего
правительственных.  Однако, в отличие от Франции, Основной закон
ФРГ 1949г.  не  признает  за  исполнительной  властью  право  на
автономную  регламентацию и запрещает практику декретов-законов.
Правительственные и иные  подзаконные  акты  в  ФРГ  могут  быть
изданы  только  в  рамках  исполнения законов,  хотя на практике
встречались  и  исключения  из  этого  правила.  ФРГ  не   знает
консолидированных  кодексов “нового типа” подобных тем,  которые
так распространены во Франции.
     Роль обычая в частном праве Германии примерно такова же как
и  во  Франции.  Он  имеет  значение  только  в  узкой  среде,не
охваченной кодефикацией. Что касается публичного права, то здесь
его роль меньше чем во Франции,  что связано во-первых,  с более
широкой  конституционно-правовой регламентацией в сфере действия
государственного права,  а во-вторых с тем,  что государственные
структуры  Германии  имеют  не столь значительную историю как во
Франции,  где соответственно более значительна роль  исторически
сложившихся  обычаев  и  обыкновений  в  сфере  конституционного
права.
     Как и  во  Франции судебная практика приобретает в Германии
характер  источника  права,  когда  какая-то  правовая  проблема
однозначно  подтверждена  при  решении  ряда  аналогичных  дел и
данное  решение   подтверждено   авторитетом   высшей   судебной
инстанции.
     Однако о более или менее полном совпадении ситуации в обеих
странах можно лишь применительно к общей судебной  системе.  Что
касается  административного  права,  то поскольку оно в Германии
разработано значительно шире,  чем во Франции, то соответственно
и  роль  судебной  практики  в  этой  области  далеко  не  столь
значительна как в этой стране.
     Особенно большие  различия  обнаруживаются  в   свете   той
весомой  роли,  которую  в  государственных  структурах Германии
Конституционный Суд.  Его решения-это  источник  права,  стоящий
наравне с законом. Его толкования законов, изданных парламентом,
обязательны для всех органов,  в том числе и для  суда.  Если  у
обычного  суда возникают сомнения в конституционности подлежащей
применению  нормы,  он  приостанавливает  дело,   обращается   с
запросом   в   Конституционный   Суд,  а  затем  решает  дело  в
соответствии с заключением Конституционного Суда. Во Франции нет
ничего  подобного.  Конституционный  Совет,  существующий в этой
стране, имеет более ограниченную компетенцию. Ему предоставленно
право  предварительного  контроля  за  конституционностью еще не
вступивших в силу законопроектов и,  следовательно,  он не может
оказать  влияние  на  применение  уже действующих законов и иных
нормативных актов,как это имеет место в Германии,  а тем самым и
на   судебную   практику.  Суды  не  имеют  права  обращаться  в
Конституционный Совет.
     Система источников  права  в  Германии  -  и здесь еще одно
отличие от французской системы - отражает  федеральный  характер
государственного  устройства  страны.  В  составе  Германии  (до
воссоединения с Восточной Германией) девять земель и  каждая  из
них   имеет   свое  законодательство.  Это  усложняющий  систему
источников права фактор.
     Федеральное право  имеет приоретет над правом земель (ст.31
Основного Закона ФРГ 1949г.) Однако приоретет федерального права
не  следует  переоценивать,  так  как,  с  одной стороны,  земли
участвуют через бундесрат в  федеральном  нормотворчестве,  а  с
другой   -   законодательная  компетенция  федерации  ограничена
определенными рамками.  Так,  по Основному Закону,  вопросы,  не
отнесенные    к    исключительной    или    совместнодействующей
законодательной компетенции федерации,  остаются  в  компетенции
земель.   На   другую   группу   вопросов  распростроняется  так
называемая ограниченная законодательная  компетенция  федерации.
Здесь  речь  идет о “каркасном” законодательстве т.е.  федерация
может издавать только общие положения  (законы-рамки),  а  право
издания детальных законодательных актов закреплено за землей.  В
целом однако  действует  правило,  согласно  которому  в  случае
расхождения  федерального  закона  и  закона земли,  превалирует
первый.
     Отличии между французской и германской системами существуют
и в международном праве.  Так согласно статье 25 Конституции ФРГ
1949г.  “общие  нормы  международного  права  являются составной
частью права Федерации.  Они имеют преимущество перед законом  и
непосредственно   порождают  права  и  обязанности  для  жителей
федеральной территории”. Влияние международного права отражено в
праве Германии значительно более четко,  чем во Франции, где оно
также признается,  но но выражено Конституцией в более умеренной
форме,   ибо   Конституция   говорит   (ст.55)   не   о   нормах
международного права,  а “о  договорах  и  соглашениях,  должным
образом ратифицированных или одобренных”.
     В заключение, хотелось бы подчеркнуть, что различные страны
романо-германской  правовой  семьи  объеденены в настоящее время
единой  концепцией,  согласно   которой,   первостепенная   роль
пренадлежит  закону.  Тем  не  менее  набюдаются  и существенные
различия  между   системами   этих   стран,   которые   касаются
конституционного контроля,  кодефикации, различной роли закона и
регламента, толкования закона.



АНГЛО-АМЕРИКАНСКАЯ ПРАВОВАЯ  СЕМЬЯ ИЛИ СИСТЕМА “ОБЩЕГО ПРАВА.”.


     В отличии  от  государств романо-германской правовой семьи,
где основным источником  права  является  введенный  в  действие
закон,  в  странах  англо-американской  правовой  семьи основным
источником  права  служит  норма,  сформулированная  судьями,  и
выраженная в судебных прецедентах.
   Судебный прецедент.  -  судебное  решение   по   конкретному
юридическому    делу,    которому   придается   общеобязательное
юридическое значение.
     Англо-американское общее   право,   как   и  римское  право
развивалось руководствуясь принципом:  “Право там,  где  есть  и
защита”,  по-этому несмотря на все попытки кодификации (И.Бентам
и    д.р.)    английское    “общее    право”    дополненное    и
усовершенствованное положениями “права справедливости”, в основе
своей является прецедентным правом,  созданным судами.  Но это с
другой   стороны   не   исключает  возростания  роли  статутного
(законодательного) права.
     Таким образом,  английское  право  обрело  как  бы  тройную
структуру:   “общее   право”   -   основной   источник;   “право
справедливости”-  дополняющее  и  корректирующее  этот  основной
источник,  и статутное  право  -  писаное  право  парламентского
происхождения.     Это    разумеется    несколько    упрощенное,
схематизированное изображение.
     В англо-американской  правовой  семье   следует   различать
группу   английского   права,  и  связанного  с  ним  по  своему
происхождению права США.
     В группу английского права входят наряду с Англией Северная
Ирландия,  Канада,  Австралия,  Новая  Зеландия,  а  также право
бывших колоний Британской империи.  Как  известно,  Англия  была
крупнейшей  колониальной  державой,  и  английское “общее право”
получило распространение во многих странах  мира.  В  результате
сегодня  почти треть населения мира живет в значительной мере по
нормам английского права.
     Вторую группу   образует  право  США,  которое  имея  своим
источником английское “общее право”,  в настоящее время является
вполне самостоятельным.
     “Общее право” -  это  система,  несущая  на  себе  глубокий
отпечаток его истории,  а история эта до 17 века - исключительно
история английского права.  В связи с этим,  рассмотрим  историю
его  развития,  которое шло тремя путями:  формированием “общего
права”,  дополнением его “правом справедливости”,  и толкованием
статутов.
     Английское право своими корнями уходит  далеко  в  прошлое.
После  норманского  завоевания  Англии  (1066г.) основная роль в
осуществлении правосудия была  возложена  на  королевские  суды,
находившиеся  в  Лондоне.  Частные лица,  как правило,  не могли
обращаться непосредственно в королевские суд.  Они  должны  были
просить  у  короля,  а  практически  у  канцлера выдачи приказа,
позволяющего перенести рассмотрение  спора  в  королевский  суд.
Первоначально  даже приказы издавались в исключительных случаях.
Но  постепенно  список  тяжб,   по   которым   они   издавались,
расширался.  В  ходе  деятельности  королевских судов постепенно
сложилась  сумма  решений,  которыми   и   руководствовались   в
последующем  эти  суды.  Сложилось  правило прецедента.  Однажды
сформулированное  судебное  решение  в  последующем  становилось
обязательным и для всех других судей.  “Английское “общее право”
образует   классическую   систему   прецедентного   права    или
права,создаваемого судьями”.
     Поскольку основная  сложность  заключалась  в  том,   чтобы
получить возможность  обратиться  в  королевский суд,  сложилась
формула “Средство судебной защиты важнее права”,  - которая и до
сих пор определяет характерные черты английского правопонимания.
     К концу 13  века  возростает  роль  и  значение  статутного
права. В связи с этим правотворческая роль судей судей некоторым
образом сдерживается принципом,  согласно которому,  изменения в
праве не должны происходить без согласия короля и парламента. Но
одновременно с этим устонавливается право судей интерпретировать
статуты - право,  которое судьи присвоили себе,  ссылаясь на то,
что учавствуя в парламенте  при  обсуждении  статутов,они  лучше
других    могут   пояснить   их   содержание.   Так   прецеденты
распространялись на дополнительную сферу - толкование законов. В
     19-20 веке  в  связи  с  большими социальными изменениями в
феодальном  обществе  Англии  (развитие   товарно   -   денежных
отношений, рост городов, упадок натурального хозяйства) возникла
необходимость  выйти  за  жесткие  рамки  закрытой  системы  уже
сложившихся  прецедентов.  Эту  роль  взял  на  себя королевский
канцлер, решая в порядке определенной процедуры споры, в связи с
которыми  их  участники обращались к королю.  Так рядом с “общим
правом” сложилось “право справедливости”.
     До 1873  г.  в  Англии  на  этой  почве существовал дуализм
судопроизводства:  помимо  судов,  принемающих   нормы   “общего
права”,  существовал  суд Лорда-канцлера.”Право справедливости”,
как и “общее право”,  является  составной  частью  прецедентного
права,  но  прецеденты  здесь созданны иным путем,  и охватывают
иные отношения  чем  “общее  право”.  Несмотря  на  общие  черты
“общего  права”  и  “права справедливости”,  прецеденты их судов
фиксировались раздельно,  что и привело  к  дуализму  английской
правовой системы, который продолжался более двух веков вплоть до
судебной реформы 1873-1875 гг. Эта реформа слила “общее право” и
“право справедливости” в единую систему прецедентного права.
     В то время, как юристы континентальной Европы рассматривают
право  как совокупность предоставленных правил,  для англичанина
право-это в основном то,  к чему придет судебное рассмотрение.На
континенте    юристы    интересуются    прежде   всего   тем,как
регламентирована   данная   ситуация;    в    Англии    внимание
сосредотачивается  на  том,  в  каком  порядке  она  должна быть
рассмотрена, чтобы придти к правильному судебному решению.
     В странах   романо-германской   семьи   правосудие   всегда
осуществлялось судьями,имеющими университетский диплом  юриста.В
Англии  даже  судьи  в  “Высших” судах до 19 века не обязательно
должны были иметь  юридическое  университетское  образование;они
овладевали профессией, работая адвокатами и изучая практику судо
производства. Лишь а наше время наличие университетского диплома
стало  важной  предпосылкой для того,  чтобы стать адвокатом или
судьей;  профессиональные   экзамены,   позволяющие   заниматься
юридическими   профессиями,   стали  очень  серьезными  и  могут
рассматриваться сегодня  как  эквивалент  юридического  диплома.
Однако  и  сегодня,  в глазах англичан,  главное то,  чтобы дела
разбирались в суде добросоветными  людьми.  Соблюдение  основных
принципов судопроизводства,  составляющих часть общей этики,  по
их мнению, достаточно для того, чтобы “хорошо судить”. И сегодня
английское  право  продолжает  оставаться  в  основном  судебным
правом,  разрабатываемым   судьями   в   процессе   рассмотрения
конкретных  случаев.  Судья в отличии от доктрины и законодателя
не создает решения общего характера в предверии  серии  случаев,
которые  могут  произойти  в  будущем;  он  занимается тем,  что
требует правосудия именно в этом,  конкретном случае; его роль в
том, чтобы  довести  до  конца  судебный спор.  С учетом правила
прецедента  такой  подход  делает  нормы  “общего  права”  более
гибкими  и  менее абстрактными,чем нормы права романо-германской
семьи,  но одновременно делает право более казуистичным и  менее
определенным.
    В Англии  благодаря  “общему  праву”  и  правилу  прецедента
различие  права  и  закона носит несколько иной,  и одновременно
более ярковыраженный характер,  чем различие права и  закона  на
континенте.  Это  особенно  существенно  в  свете  возростания в
современный период масштабов и значения статутного  права  среди
источников английского права.
     Структура права   в   англо-американской   правовой   семье
(деление  на  отрасли и институты права),  сама концепция права,
система источников права, юридический язык, совершенно иные, чем
в   романо-германской   правовой   семье.   В  английском  праве
отсутствует деление права на  публичное  и  частное,  здесь  его
заменяет  деление  на  “общее  право”  и “право справедливости”.
Отрасли  английского  права  выражены  не  столь  четко  как   в
континентальных правовых системах,  и проблемам их классификации
уделялось гораздо меньше внимания.  Отсутствие резко выраженного
деления  права  на  отрасли  обусловленно  преимущественно двумя
факторами.  Во-первых, все суды имеют общую юристдикцию, то есть
могут    разбирать    разные    категории    дел:   публично   и
частно-правовые,  гражданские,  торговые,   уголовные   и   т.д.
Разделенная юристдикция ведет к разграничению отраслей права,  а
унифицированная  юристдикция  действует  очевидно   в   обратном
направлении. Во-вторых, английское право развивалось постепенно,
путем судебной практики и законодательных  реформ  по  отдельным
вопросам.  В  Англии  нет  кодексов европейского типа,  по-этому
английскому юристу право представляется  однородным.  Английская
доктрина  не  знает дискуссий о структурных делениях права.  Она
вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.
     Укажем некоторые  черты  прецедентного права и прежде всего
самого прецедента в английском праве.
     Основной принцип,    который    должен    соблюдаться   при
отправлении правосудия, состоит в том, что сходные дела решаются
сходным образом. Пожалуй нет ни одного суда, где судья не был бы
склонен решить дело точно так,  как было решено аналогичное дело
другим  судьей.  Почти  везде  судебный прецедент в той или иной
степени  обладает  убеждающей  силой,  поскольку  stare  decisis
(решить  так,  как  было  решено  ранее)  -  правило  фактически
повсеместного применения.
     В английской  системе доктрина прецедента отличается сугубо
принудительным  характером.  Нередко  английские  суды  обязанны
следова