Истоки российского законодательства о банкротстве


Реферат >> Банковское дело

1.Истоки российского законодательства о банкротстве относятся к XI веку. В статьях Русской Правды проводится разграничение различных видов несостоятельности. В качестве основы для деления используются возможные злонамерения несостоятельных должников:

– несостоятельность не по вине должника, а под действием непреодолимой силы;

– несостоятельность по вине должника.

В статье 68 Карамзинского списка (XIII в.) говорится о несчастной несостоятельности и произошедшей по вине должника. (Эти положения сформулированы в статьях 54 и 55 Русской Правды.)

В первом случае должнику предоставлялась рассрочка долга на несколько лет, вопрос об уголовном преследовании не ставился. Во втором – судьба должника полностью зависела от кредиторов, которые могли получить возмещение в рассрочку или покрыть свои убытки путем продажи имущества должника и его самого в холопы. Претензии кредиторов возмещались в порядке конкурса: долг князю, долг приезжего купца, долги местных кредиторов. Сформулированное преимущество иностранных кредиторов является началом применения в российском законодательстве норм международного права.

Вопрос о субсидиарной ответственности властей (органов городского управления) был поставлен еще в Псковской судной грамоте, которая, по разным оценкам, относится или к 1397, или 1467 году. По этому документу городские власти возлагали на себя дополнительную ответственность за риск хозяйственной деятельности тех купцов, которые выполняли заказ города-республики по закупке необходимых товаров жизнедеятельности, в том числе заключали международные договоры по доверенности властей. В случае несостоятельности таких купцов власти гарантировали возврат долгов.

Уже тогда купец использовал в своих оборотах не только чужие деньги, но и чужой товар. Поэтому ответственность несостоятельного должника за растрату или потерю взятого имущества определялась в зависимости от наличия умысла. Если виной неуплаты долга был несчастный случай, то должника не выдавали кредитору, но на него возлагалась ответственность возвратить товар или его стоимость деньгами. В случае утраты имущества или денег по вине должника по Судебнику 1497 года виновного отдавали истцу в холопство. (Здесь уже имеется некоторое отличие от Русской Правды, в которой вопрос о наказании банкрота передавался на усмотрение кредиторов.)

В указанном Судебнике Ивана III была предусмотрена уплата долга в рассрочку. Такое право должника закреплялось полетной грамотой. Она выдавалась после расследования боярином всех обстоятельств дела и установления того, что банкротство возникло по не зависящим от должника причинам. Процедура расследования должностным лицом причин несостоятельности и скрепление полетной грамоты великокняжеской печатью гарантировали защиту интересов кредиторов.

В отличие от Судебника 1497 года, Судебник 1550 года внес дополнение, связанное с выдачей полетной грамоты в зависимости от достатка купца. Кроме того, по этому Судебнику предусматривалась ситуация, связанная с возможностью обнаружения преступников, по вине которых наступила несостоятельность должника. В этом случае полетная грамота утрачивала свою юридическую силу. Утраченное имущество возвращалось из имущества установленных грабителей.

Первый печатный памятник русского права – Соборное уложение Алексея Михайловича (1649 г.) в значительной степени заимствовало положения о возмещении обязательств из Русской Правды и Судебника 1550 года. Сохранилось деление причин несостоятельности на две группы: несчастный случай и неблаговидная деятельность должника. В зависимости от этого определялась и ответственность. Новшество заключалось в установлении предельных сроков уплаты долга, на это отводилось до трех лет.

Был расширен круг субъектов, к которым могли быть применены нормы о несостоятельности. Теперь это были не только купцы, взявшие чужие деньги или товар для торговли, но и всякие должники. Кроме того, был введен институт поручительства за несостоятельного должника. Пределы ответственности поручителя ограничиваются условиями его поручительства. По этому положению поручитель был гарантом возврата всего долга только в случае исчезновения должника. В те годы поручительство оформлялось в виде “поручной записи”, которая в современном гражданском законодательстве выступает в виде договора поручительства.

Кроме этого, в статьях Соборного уложения предусматривалась возможность предоставления преимуществ отдельным хозяйствующим субъектам. В современном законодательстве это нашло выражение в закреплении статуса отдельных юридических лиц, например, казенных предприятий, которые не могут быть признаны банкротами. В случае их несостоятельности ответственность по возмещению обязательств возлагается на территориальный федеральный орган управления государственным имуществом.

По Соборному уложению, в отличие от Русской Правды, должник выдавался кредитору в холопы (головой) до тех пор, пока не рассчитается по своим долгам. Но постепенно система мер личной гражданской ответственности сменяется системой карательных мер. По Уставу о таможенном словесном суде (1727 г.) несостоятельные люди торгового звания, которые разорились не от несчастного случая, отдавались для заработка долга каким-либо купцам. Если таких купцов не находилось, то годных к военной службе отправляли в армию. При этом государство выплачивало кредитору сумму не более ста рублей. Лица из числа несостоятельных должников, негодные к военной службе, отправлялись в ссылку.

По Вексельному уставу 1729 года несостоятельность определялась по способности должника оплатить выданные им векселя. Специфической особенностью данной нормы является то обстоятельство, что держатель векселя мог потребовать его оплату до наступления срока, но лишь при условии, что по имеющейся у него информации приниматель векселя обанкротился, обеднел, исключен из числа членов биржи. При этом держатель векселя через нотариуса или таможенный суд мог потребовать от должника гарантий оплаты по векселю (добрых порук). В случае если должник не мог предоставить гарантий оплаты по векселю, если за него никто не мог поручиться, то судом применялись к должнику вышеуказанные карательные меры.

По Указу 1736 года, который в значительной степени повторял положения Устава о таможенном словесном суде 1727 года, один из кредиторов мог взять должника на заработки и за него расплатиться с остальными кредиторами. При этом все больше и больше в обществе возрастает потребность в создании общего конкурсного устава взамен устаревших норм, определяющих очередность взыскания долгов с несостоятельных должников.

Банкротский устав 1740 года определял несостоятельность как отсутствие у должника имущества для полного удовлетворения кредиторов. Банкротство делится на несчастное и злостное, а неосторожная несостоятельность приравнивается к злостному банкротству. Несчастным или безвинным считалось банкротство, которое произошло под влиянием сил природы, от пожара, в результате нападения.

По Банкротскому уставу выделялись три основания злостного банкротства: “обманство, продерзость и неосторожность”. Под обманством понималось утаивание имущества во время конкурса, сокрытие перед кредиторами своего неудовлетворительного финансового состояния, заключение сделки, увеличивающей долги. Продерзостью считалось явное нарушение положений Банкротского устава: неправильное ведение купеческих книг, отсутствие годового баланса, занятие торговлей без собственного капитала, необъявление о своей неплатежеспособности и т. д. Неосторожность определялась как торговля без капитала, организация непосильного для себя предприятия, получение кредитов в преддверии несостоятельности, вступление в совместное дело с явно нечестным человеком, доверие своих товаров ненадежному посреднику, который не имеет денег, но имеет плохую славу.

Банкротский устав 1753 года в значительной степени копировал предыдущий. Вместо понятия несостоятельности стал применяться исключительно термин “банкротство”. При этом в новом уставе была отменена смертная казнь в виде повешенья.

В 1763 году появился новый Банкротский устав, в котором более четко было определено понятие несостоятельности, которое понималось как неспособность погасить остаточную задолженность кредитору в размере 25% от суммы основного долга. Этот же Устав выделял три вида несостоятельности: непорочную, неосторожную и злостную.

Непорочный или несчастный банкрот – это тот, кто торговал порядочно и действовал по уставу. Неосторожный банкрот – тот, кто подлогов не совершал, но был недостаточно предусмотрителен, произвел неверный расчет при продаже товара, взятого в кредит, жил не по средствам. Под неосторожностью в форме небрежности понималось небрежное отношение к товарам, которые испортились или были повреждены, пропуск удобного срока для продажи товара, необъявление о превышении пассива над активом на 25%. Злостный банкрот – это вор. Кроме ранее предусмотренных оснований злостного банкротства, был введен новый признак – недостаточность имущества должника как последствия ранее совершенного им преступления. Устав 1763 года расширил круг субъектов, которые подпадали под действие закона. Теперь это были не только купцы, но и заводчики, фабриканты, откупщики, то есть все те, чья деятельность была связана с производством и торговлей.

По Уставу предусматривалось четкое ведение записей в торговых книгах: сведенья о собственном капитале, количество отданного в долг в деньгах и товарах, а также данные о заемных средствах. Записи должны были вестись без исправлений и подчисток.

Банкротский устав 1768 года сохранил характеристику видов несостоятельности, заменив термин “непорочный банкрот” на понятие “упавший банкрот”. Некоторые изменения касались ответственности несостоятельного должника. О личных последствиях для неосторожного банкрота Устав уже ничего не говорит, а злостный банкрот наказывался в соответствии с действующим уголовным законодательством как публичный вор. Об имущественных последствиях для несостоятельного должника практически не говорится, норм имущественной ответственности для злостного банкрота в данном документе не содержится.

Устав о банкротах 1800 года состоял из двух частей, которые относились к торговой (купеческой) несостоятельности и несостоятельности дворян. Первая часть является измененным Уставом 1768 года, а во второй части, которая состоит из ста одиннадцати статей, о банкротах речь идет лишь в двенадцати. Остальные статьи второй части определяли правоспособность дворян в области обязательственных отношений. Кроме того, Устав различал торговцев по категориям: гуртовые (оптовые) и розничные. Последних делили еще на две группы: с торговым оборотом более 1000 рублей и с торговым оборотом менее указанной суммы.

Данный нормативный документ разделял несостоятельность торговую и неторговую. Несостоятельность впрямую связывалась с суммой непокрытых долгов и признанием в процессе конкурса или гражданского суда невозможности их покрытия из имущества должника. Для возбуждения уголовного дела сумма долгов должна была составлять 5 тыс. рублей. При этом, если у государства перед должником имелись обязательства, покрывающие сумму его долга перед кредиторами, то конкурсное производство не открывалось.

За неоплаченные долги неосторожного банкрота могли приговорить к пяти годам ареста с содержанием по усмотрению кредиторов от 50 до 150 рублей в год. Заимодавцы также могли сократить срок тюремного заключения или освободить несостоятельного должника от его отбывания. Кроме того, неосторожный банкрот лишался доверия до полной уплаты долга.

Нормы, регламентирующие банкротство дворян и чиновников, имели отличия по сравнению с другими банкротами: в условиях признания несостоятельности, в порядке конкурсного производства, а также в наказании банкротов различных социальных слоев.

В Уставе впервые несостоятельность разделена на три вида: несчастную, неосторожную и злостную. Неосторожное банкротство рассматривалось в порядке конкурсного производства, и ответственность за него возлагалась только на торговцев. Злостные банкроты предавались уголовному суду и наказывались как за лживый проступок (дворяне, чиновники) или как за публичное воровство (лица торгового звания). По заявлению большинства кредиторов о виде несостоятельности суд мог изменить свое первоначальное решение. Кроме этого, в Уставе были предусмотрены возможная отсрочка платежа, заключение мировой сделки, назначение куратора для банкрота, составление конкурсной массы, условия и процедуры признания сделок недействительными.

В 1832 году был принят новый Устав о несостоятельности. Как и Таможенный устав 1727 года, он применялся только к торговцам. Новый закон

установил сложную систему родов и разрядов долгов. Главный упор в нем был сделан не на вопросы материального конкурсного права, а на процессуальные правоотношения: не указаны основания начала и окончания конкурсного производства, при этом введен дифференцированный подход в зависимости от принадлежности лиц, производящих торговлю, к дворянскому сословию.

Неосторожную несостоятельность стали именовать простым банкротством, а злостное банкротство – подложной несостоятельностью или злонамеренным банкротством. При этом в законе отсутствовал перечень признаков указанных видов банкротства, а подлог рассматривался как обобщение всех лживых поступков лица, которое признается банкротом. Большие полномочия в определении причин краха должника были предоставлены его кредиторам, но не в виде обязательных правил, а в форме указаний, имеющих неофициальный рекомендательный характер.

Уложение о наказаниях уголовных и исправительных было принято в 1845 году. Оно определило четыре вида несостоятельности: а) лиц торгового сословия; б) не принадлежащих к торговому сословию; в) к платежу вознаграждения за причиненный вред, убыток, обиду; г) к платежу судебных денежных взысканий.

Банкротом могли признать только лицо торгового сословия. Изобличенный в злонамеренном банкротстве подвергался лишению всех прав и ссылке в Сибирь на поселение. Решение о признании лица злостным банкротом входило в компетенцию коммерческих и общегражданских судов. После этого могло начаться уголовное преследование. При этом, исследовав обстоятельства дела, суд мог оправдать несостоятельного должника.

Уже в те годы существовали схемы, позволяющие злостному банкроту уходить от ответственности за совершенное преступление. В частности, совершались действия, влекущие за собой перемену лиц в обязательствах с последующим отказом кредиторов от своих требований. Руководствуясь этим обстоятельством, законодатель ввел положение, по которому мировая сделка между должником и кредитором не имела для суда обязательного значения. Мировая сделка вступала в силу только после ее утверждения судом. Таким образом закон защищал действительных кредиторов от действий злостного должника и его сообщников по использованию подставных кредиторов.

Для признания подсудимого злостным банкротом было достаточно установить факт сокрытия им имущества путем “безденежной” передачи его третьим лицам. Признаком соисполнительства в злостном банкротстве признавалось принятие от должника векселя после описи его имущества и назначения для продажи. Преступление, соисполнительство злостному должнику со стороны подставного кредитора, считалось оконченным с момента передачи векселя. При этом не имело значения, что виновный не успел получить по векселю денег из конкурсной массы.

Интересной особенностью дореволюционного законодательства являлась возможность привлечения к уголовной ответственности наследников злонамеренного банкрота. Такая ситуация могла возникнуть в том случае если наследники злонамеренного банкрота после получения от него капиталов не представляли их на конкурс, назначенный для удовлетворения долгов банкрота.

В Уложении 1845 года была предусмотрена уголовная ответственность за неторговую несостоятельность для дворян, помещиков и других лиц неторгового сословия. При этом злостным должником признавался тот, кто, имея неоплаченный долг, для уклонения от платежа прикреплял или передавал без денег свое имущество в другие руки, использовал подставных кредиторов или иным способом скрывал свое имение или его часть.

Вместе с тем, основной упор уголовного законодательства делался на тех, кто занимался торговой и финансовой деятельностью и в своих корыстных интересах:

– уклонялся от обязанности произвести полные или частичные передаточные подписи на акциях или других финансовых документах, представленных им для конкурсной продажи;

– отказывался заверить печатью вклады на предъявителя;

– не сообщал в печати о поступлении в комиссию по погашению долгов своих финансовых документов и др.

В законе также была предусмотрена ответственность за несостоятельность к оплате за причиненный вред, убыток или обиду. Пострадавшая сторона имела право требовать заключения обидчика в тюрьму на основании общих правил о несостоятельных должниках.

Норма о несостоятельности к оплате судебных издержек и денежных взысканий касалась тех, кто не имел средств оплатить причиненный им вред и возместить ущерб пострадавшему. Такие действия квалифицировались как своеобразное мошенничество и наказывались заключением в тюрьму из расчета:

– за первые, подлежащие взысканию с виновного двадцать рублей, зачитывалось по пятьдесят копеек за каждый день заключения;

– за следующие, свыше двадцати и до пятидесяти рублей, по семьдесят копеек за день заключения;

– за всю оставшуюся сумму свыше пятидесяти рублей зачитывалось по одному рублю за день заключения.

Разрозненность и неупорядоченность российского законодательства середины XIX века характеризует наличие не только общероссийского законодательства, но и местных нормативных актов. К таким нормам относятся конкурсные законы Великого княжества Финляндского. На его территории действовал самостоятельный Конкурсный устав 1868 года, который в значительной степени был основан на прусском законе 1865 года. На территории нынешней Польши, которая входила в состав Российской империи, в так называемых губерниях Привисленских, действовал Торговый кодекс царства Польского, основанный на положениях старого французского конкурсного права.

Уголовное уложение 1903 года содержало главу, посвященную вопросам ответственности за злостное и неосторожное банкротство. Для привлечения виновного к уголовной ответственности требовались предпосылки гражданско-правового характера. Злостное банкротство понималось как уменьшение актива или увеличение пассива должника с целью избежать платежа долгов. Под корыстным банкротством понималась фиктивная несостоятельность должника, объявлявшего себя банкротом с целью уклонения от выполнения обязательств.

По Уложению 1903 года содержанием злостного банкротства является:

– сокрытие, умолчание или ложное показание о своем имуществе при объявлении о несостоятельности;

– выдача обязательства, которое уменьшает конкурсную массу, по долгам полностью или частично вымышленным;

– безвозмездная передача своего имущества третьим лицам после объявления о несостоятельности.

Гражданско-правовые основания привлечения к уголовной ответственности заключались в объявлении виновного несостоятельным в порядке торгового судопроизводства. Имелись в виду лица, заведующие или распоряжающиеся делами общественного или частного кредитного установления, товарищества на паях или акционерного общества. Квалифицирующими признаками, в современном понимании, являлись значительный ущерб казне, расстройство или упадок дел кредитного установления, разорение большого числа лиц. Вопросы соучастия в злостном банкротстве были закреплены в отдельной статье Уложения. Был указан исчерпывающий перечень действий лиц, которые наказываются как соучастники. В качестве таковых признавались:

– подстрекатели к злостному банкротству;

– требующие или получающие платежи по фиктивным обязательствам;

– принимающие у банкрота имущество под видом купли-продажи;

– скрывающие или участвующие в сокрытии имущества банкрота.

В 1908 году в Москве был образован Московский временный комитет по изысканию мер против неплатежей. Он занимался разработкой законопроектов, связанных как собственно с неплатежами, так и с проблемой банк-ротств. В 1913 году был разработан законопроект об изменении производства по делам о несостоятельности. Революция 1917 года приостановила эту работу, и конкурсное право в России длительное время не разрабатывалось.

Особенностью законотворческого процесса после революции является полный запрет применения законов царской России. Такое решение было сформулировано в Декрете СНК № 1 от 24 ноября 1917 года. В уголовные кодексы 1922 и 1926 года составы банкротских преступлений не были включены, а вопросы, связанные с несостоятельностью, некоторое время регулировались гражданским законодательством. При этом отдельные положения о несостоятельности находили свое отражение в нормах, напрямую не связанных с проблемой банкротства. Например, в Положении о выборах в Учредительное собрание указывалось, что права участия в выборах лишаются несостоятельные должники, признанные злонамеренными банкротами по определению суда. Это правило действовало три года после вынесения судом соответствующего определения.

В 1922 году принят Гражданский кодекс, а в 1923 году – Гражданско-процессуальный. В ГПК введены две главы, предназначенные для регулирования вопросов несостоятельности. В главах 37 – 39 ГПК РСФСР урегулирована процедура конкурсного производства, определены специальные условия признания сделок недействительными, указаны правила зачета взаимных требований, определена возможность отказа управляющего от исполнения неисполненных договоров, предусмотрен механизм реабилитации (особого управления) предприятия.

В главе 37 ГПК РСФСР 1927 года были сформулированы положения, по которым конкурсное производство осуществляется государственными органами, а кредиторы устраняются из этого процесса. В соответствии с Декретом ВЦИК и СНК РСФСР от 28 октября 1927 года государство выступало единственным активным участником рассматриваемых отношений. В соответствии с указанным документом разрешение дел о несостоятельности не может быть подчинено интересам кредиторов и поэтому невозможно построение процесса ликвидации на принципах равенства, заинтересованности и самодеятельности кредиторов. При этом, как отмечают исследователи данной проблематики, не только для России, но и для других государств характерно доминирование административно-финансовых органов государства на переломных этапах становления законодательства о несостоятельности[4].

По действующему на тот момент гражданскому законодательству особое управление было неприменимо к государственным и кооперативным организациям. При этом мировые сделки допускались только с их участием. Зная особенности хозяйственно-распорядительной деятельности того периода, трудно представить, чтобы государственная или кооперативная организация выступила в качестве стороны в фиктивной сделке по приобретению права на имущество, а затем отказалась от своего права по мировой сделке. Хотя чисто теоретически это было вполне возможно.

После Великой Отечественной войны господствовала точка зрения, что в условиях планового хозяйства нет и не может быть предпосылок для банкротства. Именно поэтому имеющиеся в гражданском законодательстве нормы, посвященные вопросам несостоятельности, практически не применялись. Реформы начала 60-х годов официально исключили институт несостоятельности из системы норм права.

Возобновление элементов института несостоятельности произошло после принятия в 1990 году Закона РСФСР “О предприятиях и предпринимательской деятельности”. По данному закону предприятие, не выполнившее своих обязательств по расчетам, могло быть в судебном порядке объявлено банкротом. В 1992 году для регулирования отношений, связанных с несостоятельностью, был принят Закон “О несостоятельности (банкротстве) предприятий”. По данному закону признаками банкротства являются:

– неспособность предприятия удовлетворить требования своих кредиторов по оплате товаров, работ и услуг;

– неспособность обеспечить своевременные обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды;

– превышение обязательств должника над его имуществом;

– неудовлетворительная структура баланса должника;

– приостановление текущих платежей более чем на три месяца со дня наступления сроков их исполнения.

Вопрос о вине предприятия, оказавшегося в затруднительном положении, не обсуждался, так как в соответствии со статьей 71 Основ гражданского законодательства СССР лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет имущественную ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы.

Англо-американская концепция “прощения долгов” прочно легла в основу российского Закона о банкротстве. Предприниматель после окончания процедуры конкурсного производства вновь может заниматься предпринимательской деятельностью, банкротом он может признаваться неоднократно. Для сравнения, по гражданскому и торговому праву других стран, например США, после вторичного финансового краха бизнесмен в течение шести лет не может обращаться в суд по делам банкротств за помощью. В континентальной Европе после окончания конкурсного производства кредиторы получают право самостоятельно взыскивать долги в части, не покрытой в ходе конкурсного производства.

Несовершенство законов о банкротстве 1992 и 1998 года, отсутствие их внутренней логики и четкой структуры, содержательные “куски”, подготовленные различными специалистами, нестыковки законов с другими нормативными актами повлекли за собой принятие ныне действующего федерального закона от 26 октября 2002 года. Действующий закон более прогрессивный, но также не лишен определенных недостатков. Например, предоставив арбитражным управляющим большие полномочия по распоряжению имуществом должника, закон не до конца четко налагает на них обязанности по экономически эффективному ведению дел предприятия. Таким образом, содержательная сторона распространенного в мировой практике понятия “антикризисный менеджмент” практически не закреплена в действующем Законе о банкротстве.

Положительным моментом является то, что в действующем законе (ст. 24) сформулирована обязанность арбитражного управляющего выявлять признаки преднамеренного или фиктивного банкротства. Кроме этого, в законе прямо сформулирована ответственность арбитражного управляющего за недобросовестные действия. В соответствии с п. 3 ст. 25 арбитражный управляющий, причинивший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения требований настоящего Федерального закона убытки должнику, кредиторам, иным лицам, …несет ответственность, предусмотренную федеральным законом.

2.

Австралия

В Австралии вопросы банкротства и несостоятельности регулируются «Законом о банкротстве» 1966 года (англ. Bankruptcy Act 1966 (Commonwealth)). В соответствии с указанным законом процедура банкротства применяется только к физическим лицам. Для несостоятельных организаций допустимы только процедура внешнего управления либо ликвидация.

Объявление себя банкротом может быть сделано путем направления соответствующего заявления в Службу банкротства и арбитражных управляющих Австралии (англ. Insolvency and Trustee Service Australia (ITSA)).

Кроме того, должник может быть объявлен банкротом, если в результате рассмотрения требования кредитора в специализированном Федеральном магистратском суде (англ. Federal Magistrates Court)[19] было вынесено постановление об аресте имущества должника.

Банкрот обязан представить в Службу банкротства и арбитражных управляющих Австралии ревизорский бухгалтерский баланс, содержащий сведения о своем имуществе и обязательствах. Без представления данного документа снятие статуса банкрота является невозможным.

Обычно статус банкрота сохраняется в течение трех лет с момента подачи ревизорского бухгалтерского баланса, однако при наличии достаточных оснований срок может быть продлен на дополнительный период от двух до пяти лет. В частности, основаниями для продления статуса банкрота могут стать неуплата подоходного налога или непредоставление сведений о доходах, полученных после приобретения статуса банкрота.

Статус банкрота в Австралии предполагает определенные ограничения в правах. Например, банкрот должен получать специальное разрешение на выезд за рубеж, а также не может свободно иметь в собственности отдельные виды дорогостоящего имущества.

Статус банкрота снимается досрочно, если банкрот полностью рассчитывается со своими кредиторами или заключает с ними мировое соглашение о прощении задолженности.

Канада

В Канаде банкротство регулируется нормами федерального закона[20] «О банкротстве и несостоятельности» (Bankruptcy and Insolvency Act (англ.)), который распространет свое действие как на организации, так и на граждан. Правильность и законность процедуры банкротства контролирует Управляющий по банкротствам (Superintendent of Bankruptcy(англ.)). Распоряжение имуществом банкрота осущуствляет конурсный управляющий (Trustee(англ.)), который обязан проверять законность заключенных банкротом сделок, председательствовать на собраниях кредиторов, ходатайствововть о продлении статуса банкрота, распределять денежные средства, полученные от продажи имущества должника, между кредиторами. Распространенной альтернативой банкротству в Канаде является заключение «Соглашения о погашении долга» (англ. Consumer proposal), которое предполагает договор между кредиторами и должником о погашении последним части долга в течение установленного сторонами срока, при условии полного прощения задолженности. Должник вправе выходить с предложением о заключении такого соглашения, если его задолженность составляет от 5 000 до 75 000 долларов (в эту сумму не включаются обязательства по ипотеке недвижимости, являющейся единственным местом жительства). Если кредитор не принимает соглашения в течение 45 дней, то начинается общая процедура банкротства.

Нидерланды

Голландский «Кодекс законов о банкротстве» (нидерл. Faillissementswet) предусматривает три различные процедуры:

банкротство (нидерл. Faillissement), которое применяется как к граджанам, так и организациям и целью которого является распределение имущества должника среди кредиторов;

мировое соглашение (нидерл. Surseance), которое заключается с организацией-должником;

прощение долга (нидерл. Schuldsanering) — процедура, применяемая только к гражданам.

3. Структура арбитражной системы РФ

Первый уровень арбитражных судов

Первый уровень составляют арбитражные суды субъектов Российской Федерации. В их числе арбитражные суды республик, краев, областей, городов федерального значения, автономной области, автономных округов. В них рассматриваются дела в первой инстанции, а также пересматриваются в полном объеме дела по апелляционным жалобам на не вступившие в законную силу решения.

Общее количество арбитражных судов первого уровня - 81.

Второй уровень арбитражных судов

Второй уровень образуют арбитражные апелляционные суды. Арбитражные апелляционные суды являются судами по проверке в апелляционной инстанции законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов субъектов Российской Федерации, принятых ими в первой инстанции. Полномочия, порядок образования и деятельности арбитражных апелляционных судов определяется ст. 33.1 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

Третий уровень арбитражных судов

Третий уровень образуют 10 федеральных арбитражных судов округов, каждый из которых работает в качестве кассационной инстанции по отношению к группе арбитражных судов, составляющих один судебный округ. Их состав определяется в ст. 24 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации".

В кассационной инстанции решения арбитражных судов проверяются с позиций правильности применения норм материального и процессуального права. Например, Федеральный арбитражный суд Московского округа осуществляет проверку вступивших в законную силу решений, вынесенных Арбитражным судом города Москвы и Арбитражным судом Московской области.

Четвертый уровень арбитражных судов

Четвертый уровень представляет Высший Арбитражный Суд Российской Федерации.

В соответствии со статьей 127 Конституции Российской Федерации Высший Арбитражный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Он входит в единую судебную систему страны наряду с Конституционным судом Российской Федерации и судами общей юрисдикции во главе с Верховным Судом Российской Федерации.

Структура арбитражных судов различного уровня определяется в зависимости от выполняемых ими функций и объема работы.

Федеральные арбитражные суды округов действуют в составе президиума федерального арбитражного суда округа, судебной коллегии по рассмотрению споров, вытекающих из гражданских и иных правоотношений, судебной коллегии по рассмотрению споров, возникающих из административных правоотношений. В некоторых судах созданы налоговые коллегии.

Президиумы федеральных арбитражных судов округов и арбитражных судов субъектов Российской Федерации по представлению их председателей утверждают членов судебных коллегий и председателей судебных составов соответствующего суда, рассматривают другие вопросы организации работы суда и вопросы судебной практики.

5.

В Госдуме сейчас рассматривается законопроект, в соответствии с которым любой гражданин, не сумевший расплатиться в течении полугода с долгами, общая сумма которых составляет не менее ста тысяч рублей - объявить себя банкротом. Он должен был быть рассмотрен ещё в прошлом году, но видно не судьба, и вот только сейчас депутаты “вспомнили” про него.

Сейчас в отношении должников применяется, как правило исполнительное производство. Смысл которого заключается в изъятии имущества должника судебными приставами по требованию “первого” кредитора, который обратился в суд с подобным требованием.

Предлагаемый законопроект о банкротстве физических лиц, рассматривает только два варианта развития ситуации:

Первый - реструктуризация долга. Должник договаривается с кредитором о том, какую часть и за какой срок он готов вернуть. Как пример: некий гражданин должен банку миллион, но не в состоянии гасить кредит в силу сложившихся обстоятельств, но готов вернуть банку половину. Разумеется банку лучше получить хоть половину, чем ничего и если банк готов на такие уступки, то с должником заключается договор, в котором оговариваются все условия погашения кредита, сумма долга, какими суммами будут платежи и т.д. Остальная сумма долга просто списывается с должника.

Второй - конфискация имущества с последующей реализацией. В законопроекте строго оговорён список имущества, которое нельзя конфисковать у должника, например - квартиру, при условии, что она является единственным жильём должника.

Специалисты и игроки кредитного рынка считают, что подобный вариант закона, может спровоцировать процесс массового банкротства. И это действительно так. Граждане, чтобы не платить по своим счетам, просто завалят суды заявлениями на признание их банкротами. Тем более, что подобный печальный опыт уже есть в других странах, например в США.

Подобный закон - это очень благодатная почва для разного рода мошеннических махинаций и благо для злостных должников. Возможно, к моменту принятия закона, он будет значительно доработан и станет хорошим инструментом.

6.

Саморегулируемые организации арбитражных управляющих по Федеральному закону РФ от 26.10.02. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Одной из заметных новелл Федерального закона РФ от 26.10.02. «О несостоятельности (банкротстве)» (в дальнейшем - закон или закон о банкротстве) являются нормы, предусматривающие создание и деятельность саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Нельзя сказать, что институт саморегулирования был совершенно неизвестен отечественному праву, но впервые членство в саморегулируемой организации стало обязательным для лиц одной профессии. Вопрос об обязательном членстве в саморегулируемой организации был предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ (см. Постановление Конституционного Суда РФ «По делу о проверке конституционности абзаца восьмого пункта 1 статьи 20 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой гражданина А. Г. Меженцева» от 19.12.05.). Конституционный Суд РФ пришел к следующему выводу: «В силу того, что на саморегулируемые организации арбитражных управляющих возложены публично-правовые функции, в их деятельности неприемлем вытекающий из статьи 30 Конституции Российской Федерации принцип добровольности, характерный для объединений, которые создаются гражданами исключительно на основе общности интересов». Саморегулируемые организации обладают особой двойственной природой: с одной стороны, это некоммерческие организации, с другой стороны, с даты включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих они приобретают особый публично-правовой статус (п. 3.3. указанного постановления). Было также указано, что данная правовая позиция коррелирует выводам Европейского Суда по правам человека: исполнительно-регулятивные органы профессиональных структур, создаваемых лицами так называемых свободных профессий, нельзя признавать в качестве ассоциаций (объединений) в смысле статьи 11 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.

В ст.2 закона дано определение понятия «саморегулируемая организация арбитражных управляющих» - это некоммерческая организация, которая основана на членстве, создана гражданами Российской Федерации, включена в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих и целями деятельности которой являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих. Условно все признаки, характеризующие саморегулируемую организацию арбитражных управляющих, можно разделить на две неравные группы. Подавляющее большинство признаков позволяет установить особенности организационно-правового статуса саморегулируемой организации как юридического лица, а один признак указывает на то, что такого рода юридическое лицо должно быть дополнительно включено в специальный реестр (единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих).

Как следует из содержащегося в законе определения, саморегулируемая организация арбитражных управляющих не является самостоятельной организационно-правовой формой юридического лица, а должна быть облечена в одну из известных организационно-правовых форм, отвечающих определенным признакам. Это должна быть некоммерческая организация, которая, во-первых, основана на членстве, во-вторых, создана гражданами, в-третьих, целью деятельности имеет регулирование и обеспечение деятельности своих членов.

К основанным на членстве некоммерческим организациям относятся: общественные и религиозные организации (объединения), потребительские кооперативы, некоммерческие партнерства, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы). В виде ассоциации и союза саморегулируемая организация арбитражных управляющих существовать не может, поскольку это формы объединения юридических лиц. Поскольку в отношении некоммерческих организаций в соответствие с п.1 ст.49 ГК РФ принцип специальной правоспособности применяется безоговорочно, то при определении допустимой формы существования саморегулируемой организации большое значение имеют цели её деятельности, установленные законом. По этому критерию ряд форм некоммерческих организаций, которые основаны на членстве и могут быть созданы гражданами, явно не подходят для саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Например, согласно п.1 ст.116 ГК РФ потребительский кооператив создается с целью удовлетворения потребностей участников, такая запись исключает возможность в рамках этой организационной формы регулировать профессиональную деятельность участников юридического лица. Несколько сложнее ответить на вопрос, является ли организационно-правовая форма общественной организации (объединения) приемлемой для саморегулируемой организации. Пунктом 1 ст.117 ГК РФ определено, что в общественные организации (объединения) граждане объединяются для удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей, т.е. эта формулировка также не позволяет объять все цели деятельности саморегулируемой организации. Федеральный закон «Об общественных объединениях» исходит из более широкой трактовки целей, для удовлетворения которых создается общественное объединение: «для защиты общих интересов и достижения уставных целей» (ст.8). С позиции п.2 ст.3 ГК РФ приоритетом пользоваться должно определение, данное ГК РФ.

Таким образом, единственной бесспорно допустимой формой для организации саморегулируемой организации арбитражных управляющих является некоммерческое партнерство. Этот вывод подтверждается практикой. Большинство организаций, внесенных в реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, – некоммерческие партнерства (помимо этого есть одна ассоциация и одна общественная организация).

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим положение некоммерческого партнерства, является федеральный закон «О некоммерческих организациях». Принятие общего закона о саморегулируемых организациях наталкивается на препятствия – в очередной раз перенесено рассмотрение законопроекта во втором чтение, теперь на осеннюю сессию (в первом чтении законопроект принят еще в конце 2003 года).

Однако и в законе о банкротстве содержатся нормы, которые должны учитываться при создании некоммерческого партнерства, которое претендует на статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих. Так п.3 ст29 ФЗ «О некоммерческих организациях» лишь предусмотрена возможность создания постоянно действующего коллегиального органа управления, в то время как в соответствие с п.4 ст.21 закона о банкротстве для саморегулируемой организации создание такого органа обязательно, более того в законе содержаться определенные требования к его составу и компетенции. Численность коллегиального органа управления саморегулируемой организации не может быть менее семи человек. Не более 25 % членов этого органа должны составлять лица, не являющиеся членами саморегулируемой организации. В составе органов управления саморегулируемой организации арбитражных управляющих не могут быть государственные и муниципальные служащие, Особо оговаривается, что в компетенцию коллегиального органа управления входит утверждение правил деятельности и деловой этики членов саморегулируемой организации в качестве арбитражных управляющих. Только этим компетенция данного органа не исчерпывается. Например, в соответствие с п.3 ст.29 ФЗ «О некоммерческих организациях» в некоммерческом партнерстве к ведению постоянно действующего коллегиального органа управления может быть отнесено решение некоторых вопросов, относящихся к компетенции высшего органа управления. Основываясь на правилах, закрепленных в п.3 ст.29 и п.2 ст.30 ФЗ «О некоммерческих организациях», можно сказать, что к ведению постоянно действующего коллегиального органа управления саморегулируемой организации может относиться любой вопрос, который согласно учредительным документам составляет исключительную компетенцию этого органа, кроме вопросов, относящихся к исключительной компетенции высшего органа управления некоммерческого партнерства. На содержание компетенции постоянно действующего коллегиального органа фактически могут оказывать влияние и подзаконные акты. Например, п. 6 Временного положения о размещении и расходовании средств компенсационных фондов саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, утвержденного постановлением правительства РФ от 09.07.04. № 344, (в дальнейшем – Временное положение) установлено, что порядок, условия и основания возврата средств, внесенных арбитражным управляющим в качестве взноса в компенсационный фонд, в случае его добровольного выхода из саморегулируемой организации арбитражных управляющих или в иных случаях прекращения его членства определяются коллегиальным органом управления. Высшим органом управления некоммерческого партнерства является общее собрание членов (п.1 ст.290 ФЗ «О некоммерческих организациях»). К его исключительной компетенции в силу прямого указания закона относится решение следующих вопросов:

изменение устава некоммерческой организации;

определение приоритетных направлений деятельности некоммерческой организации; принципов формирования и использования её имущества;

образование исполнительных органов некоммерческой организации и досрочное прекращение их полномочий;

реорганизация и ликвидация некоммерческой организации (п.3 ст.29 ФЗ «О некоммерческих организациях»).

По смыслу п.4 ст.8 ФЗ «О некоммерческих организациях» исключение из некоммерческого партнерства его члена также следует отнести к исключительной компетенции высшего органа управления, нужно оговориться, что при рассмотрении конкретных споров арбитражные суды считают допустимым исключение из состава членов по решению постоянно действующего коллегиального органа управления.

Согласно п.1 ст.14 ФЗ «О некоммерческих организациях» учредительными документами некоммерческого партнерства являются устав, а также учредительный договор, если учредители (участники) партнерства такой заключили.

Исполнительный орган некоммерческого партнерства может быть коллегиальным и (или) единоличным, он обладает «остаточной» компетенцией, к ней относится решение всех вопросов, которые не составляют исключительную компетенцию других органов управления некоммерческой организации, определенную законом и учредительными документами (ст.30 ФЗ « О некоммерческих организациях»).

Особенностью некоммерческого партнерства, являющегося саморегулируемой организацией арбитражных управляющих, нужно считать и то, что по прямому указанию закона (п.4 ст.21) в нем должны быть сформированы:

1.структурное подразделение, осуществляющее контроль деятельности своих членов в качестве арбитражных управляющих;

2.орган по рассмотрению дел о наложении на членов саморегулируемой организации мер ответственности;

3.орган по отбору кандидатур своих членов для их представления арбитражным судам для утверждения в деле о банкротстве. Обращает на себя внимание терминологическое различие: в одном случае говорится о структурном подразделении, а в двух других – об органах. Однако уже в Правилах проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов, утвержденных постановлением Правительства РФ от 25.06.03. №366, (в дальнейшем – Правила) это различие нивелируется, например, в подпункте «в» п.9 Правил по отношению к структурному подразделению слово «орган» употреблено как синоним. При формировании органов допустимо привлекать к их работе не только штатных сотрудников, а может быть даже не столько их, но и членов саморегулируемой организации и даже не членов, например, входящих в состав постоянно действующего коллегиального органа управления. Статья 45 закона содержит определенные требования к процедуре отбора. Он должен происходить на коллегиальной основе с обеспечением доступа заинтересованных лиц. Аналогичных принципов целесообразно придерживаться и при рассмотрении дел о наложении на членов саморегулируемой организации мер ответственности. К мерам дисциплинарной ответственности относится и исключение из саморегулируемой организации (п.1 ст.23 закона). В некоммерческом партнерстве согласно п.4 ст.8 ФЗ «О некоммерческих организациях» член некоммерческого партнерства может быть исключен из него по решению остающихся членов, т.е. по сути решение этого вопроса отнесено к компетенции высшего органа управления.

Органы, особо оговоренные в п.4 ст.21 закона, не являются органами управления в смысле ФЗ «О некоммерческих организациях». Соответственно до законодательных изменений орган саморегулируемой организации по рассмотрению дел о наложении на её членов мер ответственности не вправе будет принимать решения об исключении из состава организации, что учитывает п.14 Правил. При этом согласно п.15 правил при обращении с требованием о рассмотрении вопроса об исключении арбитражного управляющего, допустившего нарушения, из членов саморегулируемой организации, орган, уполномоченный на рассмотрение дел о наложении на членов саморегулируемой организации мер ответственности, вправе ограничить деятельность арбитражного управляющего в соответствии с законодательством РФ и уставом саморегулируемой организации до рассмотрения вопроса об исключении арбитражного управляющего.

Статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих приобретается некоммерческой организацией с даты включения указанной организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (п.1 ст.21 закона). Это условие настолько важно, что оно является одним из признаков саморегулируемой организации согласно определению, данному ст.2 закона. Основанием для включения некоммерческой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих является выполнение ею трех условий.

1.Не менее чем сто членов некоммерческой организации должны соответствовать следующим требованиям.

1.1.Должны быть зарегистрированы в качестве индивидуального предпринимателя.

1.2.Должны иметь высшее образование.

1.3.Должны иметь стаж руководящей работы не менее чем два года в совокупности. В целях закона о банкротстве руководящей работой признается работа в качестве руководителя юридического лица или его заместителя, а также деятельность в качестве арбитражного управляющего при условии исполнения обязанностей руководителя должника за исключением случаев проведения процедур банкротства по отношению к отсутствующему должнику (п.4 ст.20 закона). При толковании термина «в совокупности» можно ориентироваться на руководящее разъяснение ВАС РФ абзаца третьего п.4 ст.231 закона (п.4 Постановления Пленума ВАС РФ №4 от 08.04.03. «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»). Раскрывая смысл сходной нормы, ВС РФ установил, что «срок стажа может и не представлять собой непрерывный срок деятельности в качестве соответствующего арбитражного управляющего, а складываться из отдельных менее продолжительных сроков». При этом «в случае исполнения обязанностей арбитражного управляющего одновременно в отношении двух или нескольких должников срок деятельности в качестве арбитражного управляющего не может складываться из соответствующих одновременных периодов деятельности такого арбитражного управляющего».

1.4.Должны сдать теоретический экзамен по программе подготовки арбитражных управляющих (в течение года со дня вступления в силу закона член саморегулируемой организации может не соответствовать этому требованию (п.4 ст.231 закона)).

1.5.Должны пройти стажировку сроком не менее шести месяцев в качестве помощника арбитражного управляющего (в течение года член саморегулируемой организации может не соответствовать этому требованию (п.4 ст.231 закона)).

1.6.Не должны иметь судимостей за преступления в сфере экономики, а также за преступления средней тяжести, тяжкие и особо тяжкие преступления (составы преступлений в сфере экономики определены в разделе восьмом УК РФ, понятия перечисленных категорий преступлений раскрыты в п.п. 3, 4, 5 ст.15 УК РФ).

Согласно абзацу второму п.4 ст.231 закона в течение года со дня вступления в силу закона лицо, не проходившее стажировку и не сдававшее теоретический экзамен, может быть членом саморегулируемой организации, если имело лицензию арбитражного управляющего, за исключением случаев, когда такая лицензия была отозвана или аннулирована. Указанное лицо также должно иметь договор страхования ответственности на случай причинения убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, договор должен быть заключен на срок не менее года со страховой суммой не менее чем три миллиона рублей.

Говоря о членстве в саморегулируемой организации, нельзя не обратить внимание на то, что арбитражным управляющим и членом саморегулируемой организации может быть лишь гражданин РФ (ст.2, п.1 ст.20, п.2 ст.21 закона). Это жесткое и достаточно необычное для нашего законодательства требование. Например, в противоположность этому иностранные граждане и лица без гражданства при соблюдении определенных условий допускаются к осуществлению адвокатской деятельности на территории РФ (п.6 ст.9 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»).

В соответствие с п.2 ст.24 закона арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации.

Могут ли быть членами саморегулируемой организации арбитражных управляющих иные лица? По смыслу п.5 ст.21 закона не могут.

2. Для включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих необходимо участие членов некоммерческой организации не менее чем в ста (в совокупности) процедурах банкротства, в том числе не завершенных на дату включения в реестр, за исключением процедур банкротства по отношению к отсутствующим должникам.

3.У некоммерческой организации должен быть компенсационный фонд либо у общества взаимного страхования должно быть имущество, которые формируются исключительно в денежной форме за счет взносов членов в размере не менее чем пятьдесят тысяч рублей на каждого члена.

Ведет единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих регулирующий орган, определяемый Правительством РФ (п.4 ст.21, п.4 ст.29 закона). В настоящее время регулирующим органом является Федеральная регистрационная служба (постановление Правительства РФ от 03.02.05 № 52). Раннее на основании постановления Правительства РФ от 14.02.03. №100 регулирующим органом было Министерство юстиции РФ. До этого постановлением Правительства РФ от 30.11.02. №855 исполнение функций регулирующего органа было временно возложено на Федеральную службу России по финансовому оздоровлению и банкротству (ФСФО).

Процедура включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в самом общем виде урегулирована п.5 ст.21 закона.

Некоммерческая организация, которая намерена приобрести статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих, должна представить в регулирующий орган следующие документы:

1.заявление о включении в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих;

2.надлежащим образом заверенные копии учредительных документов;

3.надлежащим образом заверенная копия свидетельства о государственной регистрации;

4.заверенные некоммерческой организацией копии свидетельств о государственной регистрации всех её членов в качестве индивидуальных предпринимателей;

5.заверенные некоммерческой организацией копии дипломов о высшем образовании всех её членов;

6.заверенные некоммерческой организацией копии документов, подтверждающих сдачу теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих (в течение года со дня вступления в силу закона на основании п.4 ст231 закона могут не представляться);

7.заверенные некоммерческой организацией копии трудовых книжек или иных документов, подтверждающих наличие установленного стажа руководящей работы всех её членов;

8.заверенные некоммерческой организацией копии свидетельств или иных документов, подтверждающих прохождение каждым её членом стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего (в течение года со дня вступления в силу закона на основании п.4 ст.231 закона могут не представляться);

9.заверенные некоммерческой организацией копии справок об отсутствии судимости у всех её членов.

Этот перечень документов является исчерпывающим. Обращает внимание, что он не включает документы, которые бы подтверждали соответствие организации второму и третьему условиям, являющимися основаниями для включения в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Нет также никаких переходных положений в отношении обязательности представления в определенных случаях копий лицензий арбитражных управляющих и договоров страхования ответственности.

Некоммерческая организация, соответствующая условиям п.2 ст.21 закона, подлежит включению в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих в течение семи дней с даты представления указанных выше документов. Регулирующий орган обязан в течение трех дней с даты включения организации в реестр уведомить её в письменной форме о таком включении или представить мотивированный отказ во включении в реестр. Отказ возможен лишь по двум основаниям:

1.некоммерческая организация не выполняет хотя бы одно условие из условий, предусмотренных п.2 ст.21 закона;

2.представлены не все перечисленные документы.

Закон прямо не предусматривает обязанности регулирующего орган принимать какие-либо акты, определяющие порядок ведения единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Соответствующие нормы закона могут и должны применяться непосредственно. Тем не менее это не исключает возможность разработки регулирующим органом нормативного правового акта, детализирующего порядок ведения реестра. Приказом Министерства Юстиции РФ от 30.12.05. № 202 утверждено Положение о порядке ведения единого государственного реестра саморегулируемых организаций арбитражных управляющих.

На формировании компенсационного фонда (имущества общества взаимного страхования) следует остановиться отдельно. Согласно п.2 ст.21 закона условия и порядок размещения средств компенсационных фондов и обществ взаимного страхования, порядок расходования указанных средств, рекомендации о ликвидности включаемых в такие фонды активов, об их составе и о структуре устанавливаются Правительством РФ. Пунктом 2 ст.21 закона исчерпывающим образом определены условия формирования компенсационного фонда (имущества общества взаимного страхования). Таких условий три:

1.формирование возможно в исключительно денежной форме;

2.в формировании принимают участие только члены организации;

3.размер взноса должен быть не менее чем 50 000 рублей на каждого члена. Согласно п.1 Временного положения средства компенсационного фонда подлежат зачислению на отдельный расчетный счет, открываемый саморегулируемой организацией арбитражных управляющих в кредитной организацией. Размещение средств фонда в иные активы (имущество) не допускается.

Регулирующий орган наделен правом обращения в арбитражный суд с заявлением об исключении саморегулируемой организации из единого государственного реестра в случаях, предусмотренных законом (п.4 ст.29 закона). Законом предусмотрено два таких случая (абзац первый п.6 ст21 закона). Во-первых, нарушение требований, установленных п.2 ст.21 закона. Во-вторых, неоднократные нарушения закона о банкротстве.

В первом случае затруднения могут возникнуть при оценке соблюдения второго условия, предусмотренного п.2 ст.21 закона. Должны ли в расчет приниматься все процедуры, в которых когда-либо участвовали члены саморегулируемой организации, или только те процедуры, которые не были завершены на момент включения организации в реестр либо начаты после этого? По нашему мнению формулировка п.2 ст.21 закона «в том числе незавершенных на дату включения в единый государственный реестр», позволяет утверждать, что учитываться должны все процедуры, в которых когда-либо участвовали члены организации.

Во втором случае формально можно иметь в виду всякое нарушения закона, включая не соответствие организационно-правовой формы организации, не соблюдение требований, предъявляемых законом к внутренней структуре саморегулируемой организации и тому подобное.

В случае самостоятельного и добровольного объявления саморегулируемой организацией арбитражных управляющих о возникшем несоответствие какому-либо из предусмотренных п.2 ст.21 закона признаков в соответствие с п.6 ст.21 закона организация не может быть исключена из реестра в течение двух месяцев с момента возникновения такого несоответствия. Поскольку в течение двух месяцев технически в силу продолжительности судебной процедуры организация и без этого запрета не может быть исключена из реестра, то указанное положение закона нужно понимать в смысле, исключающем возможность обращение в суд в двухмесячный срок.

Имеется определенная практика арбитражных судов по рассмотрению заявлений регулирующего органа. Арбитражные суды склонны оценивать характер допущенных нарушений, так как ни каждые нарушения даже в совокупности могут служить основанием для исключения саморегулируемой организации из реестра. В случае устранения нарушений, арбитражные суды также отказывают в удовлетворении заявления об исключении из реестра. Наконец, по мнению некоторых арбитражных судов кассационной инстанции (Федеральные арбитражные суды Уральского, Дальневосточного округов), подаче заявления об исключении из реестра должны предшествовать проверка деятельности саморегулируемой организации и направление предписания об устранении выявленных нарушений в соответствие с Положением о проведении проверки деятельности саморегулируемой организации арбитражных управляющих регулирующим органом, утвержденным постановлением Правительства РФ от 25.06.03. № 365.

Закон определяет функции, права и обязанности саморегулируемых организаций арбитражных управляющих (п.3 ст.21, ст.22). Основными функциями саморегулируемой организации арбитражных управляющих являются следующие:

обеспечение соблюдения своими членами законодательства РФ, правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего;

защита прав и законных интересов своих членов;

обеспечение информационной открытости деятельности своих членов, процедур банкротства;

содействие повышению уровня профессиональной подготовки своих членов. При раскрытии содержания функций нужно иметь в виду следующее.

Помимо правил профессиональной деятельности закон упоминает правила деловой этики (п.4 ст.21, п.3 ст.22) и стандарты деятельности (п.3 ст.22) арбитражных управляющих. Однако никаких императивных норм, связанных с их введением и соблюдением, не существует. Соответственно это внутренний вопрос, который каждая саморегулируемая организация решает самостоятельно. Согласно п.3 ст.21 закона саморегулируемая организация вправе осуществлять по отношению к своим членам также иные предусмотренные уставом и не противоречащие законодательству функции.

Правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего подразделяются на установленные Правительством РФ и утвержденные саморегулируемой организацией. Пунктом 2 ст.29 закона определено, что Правительство РФ утверждает следующие правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации:

1.общие правила деятельности арбитражного управляющего, касающиеся содержания и порядка ведения реестра требований кредиторов, подготовки, организации и проведения собраний кредиторов и комитетов кредиторов, подготовки отчетов арбитражного управляющего (Общие правила подготовки отчетов (заключений) арбитражного управляющего утверждены постановлением Правительства РФ от 22.05.03 № 299, Общие правила подготовки, организации и проведения арбитражным управляющим собраний кредиторов и заседаний комитета кредиторов утверждены постановлением Правительств РФ от 06.02.04. №56, Общие правила ведения арбитражным управляющим реестра требований кредиторов утверждены постановлением правительства РФ от 09.06.04. № 345);

2.правила проведения финансового анализа (Правила проведения арбитражным управляющим финансового анализа утверждены постановлением Правительства РФ от 25.06.03. №367);

3.правила проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.04. № 855);

4.правила проведения и сдачи теоретического экзамена (Правила проведения и сдачи теоретического экзамена по единой программе подготовки арбитражных управляющих утверждены постановлением Правительства РФ от 28.05.03. №308);

5.правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего (Правила проведения стажировки в качестве помощник арбитражного управляющего утверждены постановлением Правительства РФ от 09.07.03. №414);

6.правила проведения проверки саморегулируемой организацией деятельности своих членов – арбитражных управляющих (Правила проведения саморегулируемой организацией арбитражных управляющих проверки деятельности своих членов утверждены постановлением Правительства РФ от 25.06.03. №366). К правилам профессиональной деятельности арбитражных управляющих непосредственно относятся правила №№ 1, 2, 3 и в известном смысле правила № 4. Саморегулируемая организация обязана разрабатывать и устанавливать обязательные для выполнения всеми членами правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего (п.2 ст.22). Очевидно, что они должны соответствовать, при наличии, правилам, установленным Правительством. Утвержденные саморегулируемой организацией правила, а также стандарты деятельности, деловой этики арбитражных управляющих в обязательном порядке представляются в регулирующий орган для последующего опубликования (п.3 ст.22 закона). Саморегулируемая организация обязана контролировать профессиональную деятельность своих членов в части соблюдения требований закона и установленных саморегулируемой организацией правил профессиональной деятельности (п.2 ст.22 закона).

Контрольная функция саморегулируемой организации осуществляется и через иные её права и обязанности. Саморегулируемая организация обязана рассматривать жалобы на действия своих членов, исполняющих обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, и вправе применять в отношении своих членов предусмотренные учредительными и иными документами меры дисциплинарной ответственности, в том числе исключение из членов организации. Саморегулируемая организация вправе заявлять в арбитражный суд ходатайство об отстранении от участия в деле о банкротстве своих членов, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о несостоятельности (банкротстве). К обязанностям саморегулируемой организации относится также осуществление сбора, обработки и хранения информации о деятельности своих членов, раскрываемой ими для саморегулируемой организации в форме отчетов в порядке и с периодичностью, установленными уставом и иными документами саморегулируемой организации. К осуществлению контрольной функции примыкают также обязанности по осуществлению организации и проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего и по разработке и установлению требований, предъявляемых к желающим вступить в саморегулируемую организацию.

Правительство РФ утверждает правила проведения проверки саморегулируемой организацией деятельности своих членов.

Для осуществления функции по защите прав и законных интересов своих членов саморегулируемая организация наделена правами представлять законные интересы своих членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления и обжаловать в судебном порядке акты и действия указанных органов, нарушающие права и законные интересы любого из своих членов или группы членов. К реализации указанной функции примыкает и право саморегулируемой организации подавать иски о защите прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве. В данном случае имеются ввиду иски в пользу третьих лиц. Возможность осуществления этого права существенно ограничена процессуальным законодательством. Согласно ч.1 ст.46 ГПК РФ в случаях, предусмотренных законом организации вправе обратиться в суд с заявлением в защиту прав, свобод и законных интересов других лиц по их просьбе. На основании ч.ч.1, 2 ст.53 АПК РФ в случаях, предусмотренных федеральным законом, не только государственные, местные, но и иные органы вправе обратиться с исками в арбитражный суд в защиту публичных интересов, в обращении должно быть указано, в чем заключается нарушение публичных интересов.

Информационная открытость деятельности членов саморегулируемой организации арбитражных управляющих, процедур банкротства обеспечивается следующим образом.

Саморегулируемая организация вправе уведомлять арбитражные суды РФ о приобретении статуса саморегулируемой. На саморегулируемой организации лежит обязанность уведомлять арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве, об исключении своего члена, исполняющего обязанности арбитражного управляющего в таком деле, в срок не позднее чем три дня с даты его исключения. Саморегулируемая организация обязана осуществлять ведение реестра арбитражных управляющих, являющихся её членами, и обеспечивать свободный доступ к включаемым в такой реестр сведениям заинтересованным в их получении лицам. Помимо уже упомянутой обязанности представлять в регулирующий орган правила и стандарты деятельности, деловой этики в целях последующего опубликования в регулирующий орган должны представляться:

изменения, внесенные в учредительные документы;

сведения о внесении изменений в реестр арбитражных управляющих;

сведения о состоявшихся утверждениях арбитражных управляющих по делам о банкротстве;

сведения об исключении из членов саморегулируемой организации;

сведения об отстранении арбитражных управляющих от исполнения своих обязанностей;

сведения о правилах приема в члены саморегулируемой организации;

сведения о правилах прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего (эти правила должны соответствовать правилам, утверждаемым Правительством РФ);

сведения о размере компенсационного фонда (имущества общества взаимного страхования);

сведения о поступивших жалобах на действия членов саморегулируемой организации и результатах рассмотрения таких жалоб;

сведения о перечне страховых организациях, аккредитованных саморегулируемой организацией;

сведения о перечне организаций, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, аккредитованных саморегулируемой организацией.

По запросу регулирующего органа саморегулируемая организация обязана представлять отчеты о процедурах банкротства, проведенных арбитражными управляющими.

Закон не предусматривает каких-либо специальных прав и обязанностей саморегулируемой организации, направленных на реализацию функции по содействию повышения уровня профессиональной подготовки своих членов. В соответствие с п.4 ст.29 закона к полномочиям регулирующего органа относится: участие в организации подготовки арбитражных управляющих и принятии теоретического экзамена, утверждение единой программы подготовки арбитражных управляющих .

В законе особо оговаривается обязанность саморегулируемой организации обеспечивать формирование компенсационного фонда (имущества общества взаимного страхования) для финансового обеспечения ответственности по возмещению убытков, причиненных её членами при исполнении обязанностей арбитражного управляющего. Это представляется самоочевидным, поскольку указанное условие является необходимым для включения саморегулируемой организации в единый государственный реестр саморегулируемых организаций.

Контроль за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих осуществляет регулирующий орган, это согласно ст.2 закона его основная задача. Регулирующий орган в числе прочего обладает полномочием проводить проверки деятельности саморегулируемых организаций в порядке, установленном Правительством РФ.

7. Права и обязанности арбитражного управляющего

1. Арбитражный управляющий в своей деятельности обязан руководствоваться законодательством Российской Федерации.

Арбитражный управляющий в своей деятельности обязан соблюдать правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утвержденные саморегулируемой организацией, членом которой он является.

2. Арбитражный управляющий вправе быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

3. Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, имеет право:

созывать собрание кредиторов;

созывать комитет кредиторов;

обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

получать вознаграждение в размерах и в порядке, которые установлены настоящим Федеральным законом;

привлекать для обеспечения осуществления своих полномочий на договорной основе иных лиц с оплатой их деятельности за счет средств должника, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, собранием кредиторов или соглашением кредиторов;

подать в арбитражный суд заявление о досрочном прекращении исполнения своих обязанностей.

4. Арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан:

принимать меры по защите имущества должника;

анализировать финансовое состояние должника;

анализировать финансовую, хозяйственную и инвестиционную деятельность должника, его положение на товарных и иных рынках;

вести реестр требований кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

предоставлять реестр требований кредиторов лицам, требующим проведения общего собрания кредиторов, в течение трех дней с даты поступления требования в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

возмещать убытки должнику, кредиторам, третьим лицам в случае причинения им убытков при исполнении возложенных на него обязанностей с даты вступления в законную силу судебного акта о возмещении таких убытков;

выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства, а также обстоятельства, ответственность за которые предусмотрена пунктами 3 и 4 статьи 10 настоящего Федерального закона;

осуществлять иные установленные настоящим Федеральным законом функции.

5. В случае, если иное не установлено настоящим Федеральным законом, арбитражный управляющий обязан сохранять конфиденциальность сведений, охраняемых федеральным законом (в том числе сведений, составляющих служебную и коммерческую тайну) и ставших ему известными в связи с исполнением обязанностей арбитражного управляющего.

6. При проведении процедур банкротства арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом, обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

7. Полномочия утвержденного арбитражным судом арбитражного управляющего, возложенные лично на него в соответствии с настоящим Федеральным законом, не могут быть переданы иным лицам.